Se confirma la ilegalidad de los avisos del IMSS de costos de mano de obra por metro cuadrado para la industria de la construcción
El artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, a la letra norma:
18.- Cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en sus reglamentos, serán notificados por el Instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas.
Transcurrido dicho plazo sin que el patrón haya entregado tales elementos, el Instituto, en ejercicio de sus facultades, fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, siguiendo a tal efecto, el procedimiento que a continuación se detalla:
I.- Se precisará el número de metros cuadrados de construcción, el tipo de obra de que se trate y el periodo de realización de la misma.
II.- Se estimará el monto de la mano de obra total utilizada en la construcción de que se trate, multiplicando la superficie en metros cuadrados de construcción, por el costo de la mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y periodo de construcción establezca el Instituto.
III.- El monto de la mano de obra total, se dividirá entre el número de días comprendidos dentro del periodo de construcción, estableciéndose de esta manera, el importe de la mano de obra diaria.
IV.- El importe de la mano de obra diaria, se multiplicará por el número de días que corresponda a cada uno de los meses transcurridos en el periodo no cubierto, obteniéndose el monto de los salarios base de cotización mensual.
V.- A los salarios base de cotización mensuales respectivos se les aplicarán los porcentajes de las cuotas obrero patronales establecidas en la ley, obteniéndose así los montos a cubrir por concepto de dichas cuotas.
Por cuanto hace a las obras cuya contratación se rija por lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, el monto total de la mano de obra empleada se obtendrá aplicando el importe total del contrato, el factor que representa la mano de obra determinada por el Instituto por tipo y periodo de construcción, aplicándose las fórmulas establecidas en las fracciones III, IV y V anteriores, a efecto de determinar el monto de la cuotas obrero patronales a cubrir.
El Instituto establecerá en cada ocasión en que se incrementen los salarios mínimos generales y de acuerdo al tipo de construcción de que se trate, el importe de mano de obra por metro cuadrado o el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. Los resultados de los estudios técnicos que al efecto formule el Instituto aplicando sus experiencias, deberán ser publicados invariablemente en el Diario Oficial de la Federación.
Respecto de las obras de construcción que por sus características especiales no puedan encuadrarse entre las tipificadas, se asimilarán a aquéllas que, de acuerdo a las experiencias del Instituto, requiera una utilización de mano de obra semejante.
Una vez formulada la liquidación respectiva por el Instituto, la notificará al patrón para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, aduzca las aclaraciones que estime pertinentes o para que, en su caso, entere las cuotas adeudadas con la actualización y los recargos correspondientes en términos del Reglamento para el Pago de Cuotas del Seguro Social.
Dispositivo que en su integridad contempla un procedimiento de comprobación y liquidación especialísimo en materia de seguridad social exclusivo para los patrones dedicados de forma permanente o esporádica a la actividad de la construcción.
Procedimiento en el que incide, tal y como se desprende de lo subrayado, la determinación por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social de los costos de mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y periodo de construcción correspondan, o en su caso el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.
Siendo el caso de que dicha determinación de parte del IMSS se lleva a cabo a través de los denominados: “Avisos mediante los cuales se dan a conocer los costos de mano de obra por metro cuadrado para la obra privada, así como los factores (porcentajes) de mano de obra de los contratos regidos por la ley de obras públicas y servicios relacionados con las mismas”, mismos que son publicados año con año en el Diario Oficial de la Federación y que sirven para el cálculo de cuotas obrero patronales en contra y en perjuicio de patrones de la apuntada industria de la construcción.
Sin embargo tales Avisos se encuentran viciados de ilegalidad por las causas que en adelante comentaremos, resultando importante destacar que aunque se refieren a un Aviso del año 2008 aplican por igualdad de razones a los de años anteriores y posteriores.
En efecto, el Aviso se estima ilegal por franca violación a los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 38 en su fracción IV del Código Fiscal de la Federación.
Y en la parte que interesa tutela al ordenar el numeral 16 de la Constitución:
16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Por su lado, el arábigo 38 fracción IV del Código Tributario Federal, dispone lo que sigue:
38.- Los actos administrativos que se deban notificar deberán tener, por lo menos, los siguientes requisitos:
…
IV.- Estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate.
De lo regulado en los preceptos anteriormente transcritos se desprende la garantía de la debida fundamentación y motivación, que según criterio definido del Poder Judicial de la Federación tratándose de actos que no trascienden de manera inmediata a la esfera jurídica de los particulares sino que en origen se verifican sus efectos en los ámbitos internos de gobierno (como sucede con el citado Aviso), se cumple con las formalidades siguientes: 1.- Con la existencia de una norma legal que atribuya a favor de la autoridad de manera nítida la facultad para actuar en determinado sentido y, así mismo, mediante el despliegue de la actuación de esa misma autoridad en la forma precisa y exacta en que lo disponga la ley, es decir, ajustándose escrupulosa y cuidadosamente a la norma legal en la cual encuentra su fundamento la conducta desarrollada; y 2.- Con la existencia constatada de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir con claridad que sí procedía aplicar la norma correspondiente y, consecuentemente, que justifique con plenitud el que la autoridad haya actuado en determinado sentido y no en otro. A través de la primera premisa se dará cumplimiento a la garantía de debida fundamentación y, mediante la observancia de la segunda a la de debida motivación.
Apoya nuestro dicho la siguiente Jurisprudencia, obligatoria para los tribunales y juzgados del país en acato a lo normado en los arábigos 192 y 193 de la Ley de Amparo:
Registro 192076
Novena Época
Pleno
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo XI
Abril de 2000
Tesis P./J. 50/2000
Página 813
FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.- SU CUMPLIMIENTO CUANDO SE TRATE DE ACTOS QUE NO TRASCIENDAN, DE MANERA INMEDIATA, LA ESFERA JURÍDICA DE LOS PARTICULARES. Tratándose de actos que no trascienden de manera inmediata la esfera jurídica de los particulares, sino que se verifican sólo en los ámbitos internos del gobierno, es decir, entre autoridades, el cumplimiento de la garantía de legalidad tiene por objeto que se respete el orden jurídico y que no se afecte la esfera de competencia que corresponda a una autoridad, por parte de otra u otras. En este supuesto, la garantía de legalidad y, concretamente, la parte relativa a la debida fundamentación y motivación, se cumple: a) con la existencia de una norma legal que atribuya a favor de la autoridad, de manera nítida, la facultad para actuar en determinado sentido y, así mismo, mediante el despliegue de la actuación de esa misma autoridad en la forma precisa y exacta en que lo disponga la ley, es decir, ajustándose escrupulosa y cuidadosamente a la norma legal en la cual encuentra su fundamento la conducta desarrollada; y b) con la existencia constatada de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir con claridad que sí procedía aplicar la norma correspondiente y, consecuentemente, que justifique con plenitud que la autoridad haya actuado en determinado sentido y no en otro. A través de la primera premisa, se dará cumplimiento a la garantía de debida fundamentación y, mediante la observancia de la segunda, a la de debida motivación.
Visto lo precedente, enseguida lo que nos interesa del Aviso:
Al margen un logotipo, que dice: Instituto Mexicano del Seguro Social.- Dirección de Incorporación y Recaudación.
PABLO SALVADOR REYES PRUNEDA, Titular de la Dirección de Incorporación y Recaudación, del Instituto Mexicano del Seguro Social, en su carácter de organismo fiscal autónomo, con fundamento en los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3º y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 5º, 251 fracciones XV y XXXVII, 270 y 271 de la Ley del Seguro Social en vigor; 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, y 2º fracción V, y 73, fracciones I, inciso j) y XII del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social...
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