Garantías de una imputación justa: Participación ¿sancionable? de agentes financieros en el delito del blanqueo de dinero

AutorAndaré Luís Callegari
CargoAbogado Criminal
Páginas99-114

Andaré Luís Callegari. Abogado Criminal – Doctor en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid – Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS Profesor de Derecho Penal de los Cursos de grado y posgrado de la Universida de do Vale do Rio dos Sinos.

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1. Introducción

La doctrina todavía no ha enfrentado un problema que seguramente preocupará a los operadores del Derecho en lo que atañe a la ley de blanqueo de dinero y la participación criminal. La cuestión se refiere a intervención de terceros, por ejemplo empleados de banca o del sistema financiero, que, sabiendo del origen ilícito del dinero lo transfieren a otro local o lo insertan en el mercado financiero. Pero, actitud ésta desproveída de cualquier elemento subjetivo de blanqueo u ocultación propiamente dicha, es decir, el empleado realiza dicha conducta (transferencia de fondos, por ejemplo) porque éste es su trabajo. No le está atribuido el deber de averiguar la procedencia lícita o ilícita de los fondos y así, por lo menos en la Ley n. 9.613/98, no le sería atribuida cualquier responsabilidad criminal (aquí no se habla de la responsabilidad administrativa que representa tal conducta).

Es cierto que la legislación de prevención contra el delito de blanqueo de dinero ha traído inserto un tipo previendo la participación criminal (art. 1o., 2o., II, de la Ley n. 9.613/98). Pero ¿es suficiente para penalizar a los agentes financieros (empleados de banca) que transfieren fondos de origen ilícito? El inciso de la ley prevé la punibilidad de aquel que participa de grupo, asociaciones u oficinas teniendo conocimiento de que su actividad principal o secun-Page 100daria está dirigida a la práctica de los crímenes previstos en la Ley de Blanqueo. En una primera interpretación ya estarían excluidas las conductas de los agentes financieros si se demostrase que estos no participan del grupo, de la asociación o de la oficina destinada al blanqueo, sin embargo saben de donde provienen las cantidades insertadas en el mercado financiero. Es que la interpretación literal del tipo no permite que se vaya más allá de esto, es decir, apenas estarían abarcadas las conductas de aquellos que se encuadrasen en una de las modalidades previstas, o sea, participación específica y dolosa (la ley exige el conocimiento) en un grupo, en la asociación o en la oficina. Fuera de esos casos, aunque exista la ciencia de donde provienen los valores, no se podría abarcar la conducta del agente financiero como conducta típica descrita en la ley.

Pero hay otros argumentos que deben ser estudiados respecto al tema. Además de la literalidad del tipo penal en cuestión, o sea, la exigencia de participación en un determinado contexto (grupo, asociación u oficina), se puede argumentar que la participación criminal exige el elemento subjetivo específico, dicho sea de paso, requisito del concurso de personas.1 De esa forma, sólo se habla en participación dolosa, lo que significa que la participación es la intervención dolosa en un hecho principal doloso típico y antijurídico (accesoriedad limitada). Por lo tanto, aquí ya está excluida cualquier hipótesis de participación culposa del agente financiero (descuido o negligencia en el momento de la identificación de los fondos transferidos). Lo que podría ocurrir en esa hipótesis sería la denominada autoría mediata, donde el agente financiero sería un simple instrumento del autor doloso (“hombre de atrás”), que lo induce al error y lo lleva a transferir fondos ilícitos. De acuerdo con esto, está descartada la participación culposa en el delito de blanqueo de dinero, aunque algunas legislaciones hayan previsto esta hipótesis (Código Penal Español).

Habiendo dicho todo esto, ¿cuál es él fundamento de la no punibilidad criminal del agente financiero que, sabiendo, pero no queriendo adherir a la acción criminosa, transfiere fondos de origen ilícito?

Este es el punto central de este pequeño estudio, en el se buscan algunos fundamentos jurídicos para demostrar que el conocimiento no significa participación delictiva y, así, impide la punibilidad del agente que transfierePage 101 fondos con conocimiento de la procedencia delictiva, pero, sin adhesión subjetiva al delito de blanqueo.

2. Ausencia de elemento subjetivo entre el blanqueador y el agente financiero

La posición clásica para que se sustente la no punibilidad del agente financiero es la falta de elemento subjetivo existente entre éste y el blanqueador, o sea, que el agente no quiera participar del delito que está siendo practicado, aunque desconfíe del origen delictivo de los fondos ilícitos. Aquí se verifica la ya pacificada cuestión de que no existe participación cuando el agente conoce el delito y hasta lo presencia, pero no se adhiere a el. En este caso, inexistiendo el vínculo subjetivo, no se debe hablar en participación criminal. Excepción a la regla es la hipótesis en que el agente es garantizador del bien jurídico, o sea, se le atribuye la imputación jurídica de otra forma; no por su actuación propiamente dicha, pero, por su omisión cuando estaba obligado a obrar. Ejemplo: el policía que presencia inerte un asalto y nada hace. No es partícipe, por lo menos en nuestra posición, pero sí autor porque es garantizador del bien jurídico y, por eso, debería actuar para evitar el resultado.

La cuestión aquí es saber si el funcionario del banco o agente financiero es garantizador del bien jurídico tutelado por la ley de blanqueo. Si la respuesta es afirmativa, evidentemente que será autor del delito de blanqueo de dinero, pues, entre sus funciones, le incumbía evitar transferencias de fondos que poseyesen origen delictivo. La ley no abarca esta hipótesis, salvo la responsabilidad administrativa. Además, para nosotros, la responsabilidad se da a través de ámbitos de competencia y, en este caso, no compete al agente financiero la averiguación previa, por lo menos en la esfera criminal, del origen lícito de los bienes.

Así, nos parece que los funcionarios no tienen dicha función (garantizadores) y, por lo tanto, no se les puede atribuir el delito de blanqueo de dinero caso realicen la transferencia de fondos mismo de origen sospechoso. Esa interpretación se origina del enunciado en el art. 1o. y párrafo primero de la Ley de Blanqueo. Es que las conductas allí descritas requieren la ocultación o disimulación de los bienes, derechos o valores provenientes de los crímenes antecedentes referidos en la Ley n. 9.613/98. Sin embargo, los funcionarios no obran con este fin, o sea, de disimulación u ocultación de valores para, posteriormente, darles apariencia de licitud. Aquí, necesario que entre en juego elPage 102 concepto de blanqueo y el dolo del agente.2 Ya hemos sustentado que sólo existe la posibilidad del delito de blanqueo si el autor disimula la naturaleza, origen, ubicación, disposición de los bienes, cuando sepa que estos provienen de los crímenes antecedentes previstos en la Ley. El dolo debe estar dirigido a esta conducta, o sea, el autor actúa porque conoce el origen criminoso de los bienes y porque quiere darles apariencia de licitud. Por lo tanto, en un primer momento esta hipótesis no se aplica al agente financiero, pues, a toda evidencia, no parece que sea esta su intención. Dicho de otra manera, su operación financiera no es movida con este fin, o sea, de dar apariencia de licitud3 a valores obtenidos de forma ilícita. Así, su ámbito de competencia es realizar su trabajo y es eso lo que hace, ni más, ni menos. No le compete lo restante.

3. Limitación de la responsabilidad a través de la adecuación social

A través de la adecuación social de la conducta también es posible que se limite la participación criminal. Es que en la función de los tipos de presentar el “modelo” de la conducta prohibida se pone de manifiesto que las formas de conducta seleccionadas por ellos tienen por una parte, un carácter social, es decir, están referidos a la vida social, pero, por otra parte, son precisamente inadecuadas a una vida social ordenada. En los tipos se hace patente la naturaleza social y al mismo tiempo histórica del Derecho Penal: señalan las formas de conducta que se alejan gravemente de los órdenes históricos de la vida social.4

Para Welzel eso repercute en la comprensión e interpretación de los tipos, que por influencia de la doctrina de la acción causal eran demasiado restringidas, mientras se veía la esencia del tipo en lesiones causales de los bienes jurídicos.5

Además, son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los límites de una gestión ordenada, mismo que después resulten desventajosos; no quedan comprendidas, así, algunas conductas que podrían insertarse en determinados tipos penales.6

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Las conductas socialmente adecuadas no son necesariamente las ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los marcos de la libertad de acción social. Este marco no es siempre fácil de determinarlo ni de expresarlo.7

La adecuación social constituye en cierto modo la dirección de los tipos penales: es el estado “normal” de libertad social de acción, que les sirve de base y es supuesto (tácitamente) por ellos. Por eso, quedan también excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, aun en todos aquellos casos que pudieron ser subsumidos en ellos, por ejemplo, según criterios causales.8

De acuerdo con la adecuación social, la conducta de aquel que se mantiene dentro de lo socialmente permitido, por ejemplo, cumple su...

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