Garantías y derecho penal
| Autor | Luigi Ferrajoli |
| Páginas | 229-235 |
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El garantismo es, ante todo, una teoría y una práctica jurídica que surge como reacción contra los excesos de la represión. Su postulado es establecer un "derecho penal mínimo" que sea capaz de reducir al máximo la arbitrariedad punitiva. El autor enuncia y deine las tres tesis fundamentales del garantismo.
Desde hace unos veinte años, ha entrado en el léxico jurídico y político italiano una palabra relativamente nueva, "garantismo", con la que se designa un modelo de derecho orientado a garantizar derechos subjetivos.
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Según el tipo de derechos para cuya protección se establecen las "garantías", o sea las técnicas idóneas para asegurar su efectiva tutela o satisfacción, pueden distinguirse aún diversos tipos o significados de garantismo. Se habla así de garantismo patrimonial para designar el sistema de garantías que tutelan el derecho de propiedad y el resto de derechos patrimoniales; de garantimso liberal, especíicamente penal, para designar las técnicas establecidas para la defensa de los derechos de libertad, sobre todo la libertad personal, frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias; de garantismo social para designar conjunto de garantías, todavía bastante escasas e imperfectas, encaminadas a satisfacer los derechos sociales, como los derechos a la salud, a la educación, al trabajo, etcétera.
Con todo, la aceptación prevalente de la palabra "garantimos" es la de "garantismo penal". En efecto, es, en el ámbito del derecho penal donde el garantimos se ha desarrollado como teoría y como práctica jurídica, en oposición, primero, a los contundentes legados de la legislación fascista y, después, a las numerosas leyes excepcionales y de emergencia que han terminado reduciendo, en contra de los principios constitucionales, el ya débil sistema de garantías contra el arbitrio punitivo. En este sentido, el garantimos se vincula a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la ilustración jurídica, de minimización de ese "terrible poder" -como lo llamó Montesquieu- que es el poder punitivo, mediante su estricto sometimiento a la ley: en concreto, mediante el sometimiento a la ley penal del poder penal judicial y mediante el some-timiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo.
Precisamente por ello, una tal exigencia se ha venido identificando con el proyecto o programa de un "derecho penal mínimo". "Garantismo" y "derecho penal mínimo" son, en efecto, término sinónimos que designan un modelo teórico y normativo de derecho penal capaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva -tanto en la previsión legal de los delitos como en su comprobación judicial- sometiéndola a estrictos límites impuestos para tutelar los derechos de la persona. Por lo que respecta al delito, estos límites son las garantías penales sustanciales: desde el principio de su estricta legalidad o taxatividad de los hechos punibles, a los de su lesividad, materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, se corresponden con las garantías procesales y orgánicas: la contradictoriedad, la paridad entre acusación y defensa, la estricta separación entre acusación y juez, la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio del juez natural. Así pues, mientras las garantías penales se orientan a minimizar los delitos, o sea a reducir al máximo lo que el poder legislativo puede castigar, las garantías procesales se orientan a minimizar el poder judicial, o sea a reducir al máximo sus márgenes de arbitrio.
Tres son las tesis que defenderé aquí de forma inevitablemente sumaria. La primera es que existe un nexo indisoluble entre garantías y justificación externa o política de derecho penal, o sea los ines que lo justifican. La segunda es que existe un nexo igualmente indisoluble entre garantías y legitimación interna de la jurisdicción. La tercera es que el garantismo representa la base de una teoría crítica y al mismo tiempo de una filosofía política del derecho penal, idóneas ambas para ser generalizadas como filosofía política y teoría crítica del Estado constitucional de derecho.
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Comenzaré con la primera tesis, la del nexo entre garantías y justificación externa o política; o sea, los ines del derecho penal. Precisamente por orientarse a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantías se configuran como las fuentes de justificación del derecho penal, como alternativa a la anarquía en las reacciones ante la ofensa -desde la venganza privada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aparatos públicos- que se produciría en ausencia del derecho penal.
Quiero decir que la única...
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