Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción
| Autor | Luigi Ferrajoli |
| Cargo del Autor | Universidad Roma III |
| Páginas | 169-184 |
169
*
Traducción de Miguel Carbonell (investigador en el Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas de la UNAM).
**
Universidad Roma III.
LAS FUENTES DE LEGITIMIDAD
DE LA JURISDICCIÓN*
Luigi FERRAJOLI**
DEMOCRACIA Y CONSENSO. FUNCIONES DE GOBIE RNO
Y FUNCIONES DE GARAN TÍA
Según un punto de vista muy difundido en el sentido común, la fuente de
legitimidad de los poderes públicos residiría esencialmente en el consenso
popular. Se trata de una tesis bastante insidiosa, que si es asumida de forma
acrítica puede servir para apoyar las más desastrosas involuciones totalitarias.
Ciertamente, el consenso es la principal fuente de legitimidad democrática
de las funciones políticas de gobierno. Pero no es la fuente de legitimidad de
todas las decisiones legislativas y gubernativas y no es la fuente de legitimidad
de todas las demás funciones públicas.
1. No es, sobre todo, la única fuente de legitimidad de las funciones
políticas de gobierno ni sirve para legitimar cualquier decisión política
Ningún consenso mayoritario, ni siquiera la unanimidad de los consen-
sos, puede legitimar, en la democracia constitucional, decisiones contrarias
a la Constitución. Esta es la gran novedad del constitucionalismo democrá-
tico, inaugurado en Europa con las Constituciones rígidas de la segunda
posguerra. Se comprende desde entonces que el consenso, del cual incluso
los regímenes fascistas se habían aprovechado y a través del que habían con-
quistado el poder con medios legales, no garantiza, de hecho, la superviven-
cia de la democracia. Por eso es que fue diseñada, por esas nuevas Constitu-
ciones, la que podemos llamar “esfera de lo indecidible”: de lo “indecidible
que”, es decir, la lesión o restricción de los derechos de libertad, sobre los
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
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que ninguna mayoría puede legítimamente decidir, y de lo “indecidible que
no”, es decir la satisfacción de los derechos sociales sobre los que ninguna
mayoría puede dejar de decidir. Solamente lo que queda fuera de esta esfera
es, desde entonces, la “esfera de lo decidible”, o sea, de las decisiones legíti-
mas, a través de la representación política, del consenso popular.1
El consenso no es, por tanto, suficiente para legitimar cualquier deci-
sión, ni siquiera de los poderes políticos de gobierno, cuyo ejercicio encuen-
tra límites y vínculos establecidos por los derechos fundamentales. El funda-
mento axiológico de tales derechos, por otro lado, no reside, de hecho, en el
consenso mayoritario, que es una condición de su efectividad, pero no de su
legitimidad. Justamente porque no son (y ni siquiera es legítimo pretender
que sean) compartidos políticamente por todos, estos derechos se estipulan
jurídicamente en garantía de todos, incluso contra las mayorías contingen-
tes. Su legitimidad, a diferencia de la legitimidad de la legislación ordinaria,
es por tanto prepolítica. Reside en el hecho no ya de ser queridos por todos,
sino de garantizar a todos; reside, en una palabra, en la igualdad, como
cláusula del pacto social de convivencia. Este es el sentido, con frecuencia
incomprendido, de su “universalidad”; que no se refiere a un improbable
e inexigible consenso universal, sino a la universalidad de sus titulares, es
decir, al hecho de que tales derechos, al contrario de lo que sucede con los
derechos patrimoniales, son atribuidos a todos.
Por tanto, el consenso es la fuente de legitimidad democrática de las
funciones políticas de gobierno, pero solamente dentro de los límites y con
los vínculos establecidos por las Constituciones. Pero no es —y llego así a la
segunda tesis avanzada al inicio— la fuente de legitimidad de otras funcio-
nes públicas. Y no lo es, en particular, de esa clásica función de garantía que
es la función judicial.
Esta diversidad de fuentes de legitimidad del poder judicial, y más en
general de las instituciones de garantía, respecto a la de los poderes políti-
cos, está conectada a su distinta naturaleza, la cual justifica su separación y
su independencia. Según una tesis que he sostenido en distintas ocasiones,
las funciones públicas son esencialmente dos, reconducibles grosso modo a las
dos grandes dimensiones de la experiencia: voluntad y conocimiento, poder
y saber, disposición y decisión, consenso y verdad, producción y aplicación
del derecho, legis-latio y iuris-dictio, una vinculada a lo que he llamado esfera
1
Sobre el paradigma de la democracia constitucional, mi libro Principia iuris. Teoria del
diritto e de la democracia, Roma-Bari, Laterza, 2007, vol. I, Teoria del diritto, capp. XI y XII, y el
vol. II por completo, Teoria della democrazia (en lo sucesivo, Pi. I o II). Sobre la distinción entre
“esfera de lo decidible” y “esfera de lo indecidible”, véase IVI, I, § 11.18, pp. 819-824 y II, §
13.4, pp. 19 y § 15.1, pp. 304 y 549.
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