El Fideicomiso en el Derecho Positivo
(*) Conferencia sustentada durante el Segundo Encuentro Latinoamericano de Abogados Expertos en Derecho Bancario, celebrado en Bogotá, Colombia, el 27 de agosto de 1980
Por el Lic. JORGE ANTONIO ZEPEDA
SUMARIO: I. NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO. II. EFECTOS DE LA CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO: 1. Transmisión de la titularidad. 2. Limitaciones de la transmisión. 3. Posibilidad de revocación. 4. Inembargabilidad. 5. Ejecución universal. III. FINES DEL FIDEICOMISO: 1. Licitud y determinación. 2. Posibilidad y realizabilidad. 3. Gratuidad u onerosidad. IV. OBJETO: 1. Consistencia. 2. Afectación. 3. Sustitución. V. SUJETOS: A. Fideicomitente: 1. Capacidad. 2. Obligaciones. 3. Derechos. B. Fideicomisario: 1. Capacidad. 2. Obligaciones. 3. Derechos. C. Fiduciario: 1. Designación y aceptación. 2. Obligaciones fundamentales. 3. Derechos. 4. Renuncia. 5. Remoción. 6. Responsabilidades. D. Delegado Fiduciario. E. Comité Técnico. VI. MODALIDADES: 1. Condición. 2. Término y plazo. VII. INEFICACIAS O NULIDADES: 1. Fideicomisos ilícitos. 2. Fideicomisos secretos. 3. Fraudulencia. 4. Sucesividad. 5. Confusión. VIII. FORMALIDADES: 1. Adecuación de las formalidades. 2. Fideicomiso testamentario. 3. Formas especificas. 4. Efectos frente a terceros. 5. Reformas. IX. CUMPLIMIENTO: (*) 1. Cumplimiento directo. 2. Cumplimiento alternativo. X. EXTINCION O RESOLUCION: 1. Causas de extinción. 2. Causas de terminación. 3. Causas de resolución. 4. Efectos.
Voy a intentar hacer una exposición de la cual anticipo que quizás resulte un tanto árida y tediosa por el contexto, por el sentido que debe darse a este tema y en esta ocasión. En efecto, el título del tema es "El Fideicomiso en el Derecho Positivo", de donde surge la necesidad de hacer largos comentarios de la legislación, y la labor de exégesis no siempre es amena.
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NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO.
El primer punto que debemos examinar, así sea muy brevemente y sin intención alguna de entrar a una disquisición teórico-dogmática en este aspecto, es el de la naturaleza jurídica del fideicomiso, lo cual me parece importante porque, en algunos países, inclusive en el nuestro, sucede o ha sucedido que, bien nuestros legisladores, ya las autoridades bancarias y hacendarias, ora finalmente los mismos funcionarios de operación, resisten un tanto a la implantación del fideicomiso con el argumento de que es una figura extraña al derecho de origen romanístico francés, y de que, por tanto, no encaja en nuestro sistema adecuadamente.
Se habla de una imitación extralógica del trust anglosajón; pero, en un reciente trabajo, nuestro distinguido colega José Luis de la Peza demuestra la falsedad de tal aserto: prueba, en efecto, que, tanto en el derecho romano como en el derecho alfonsino -las Leyes de Partida-, el fideicomiso está concebido como nosotros queremos, en cierta medida, considerarlo ahora.
En todo caso, sucedió que el fideicomiso, en un momento histórico dejó de ser regulado, y aun llegó a ser prohibido, pero ello por razón del propósito de desamortizar los bienes, de la necesidad de que los mismos no pasaran, por vía de mayorazgo o por cualquier otro sistema similar, de padres a hijos, sin salir nunca de la misma familia.
La verdad es que, tanto el Código de Comercio de Colombia, como la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México, prohiben el nombramiento de fideicomisarios sustitutos que pudiera producir la consecuencia que ha pretendido evitarse.
Quizás el punto más destacado sea el que ha dado origen a una discusión que se ha eternizado y que se refiere a la manera como operar el fenómeno, el concepto y la regulación positiva de la propiedad frente al fideicomiso, sin que hasta la fecha hayamos sido capaces, ya no digamos de explicar la propiedad en función del fideicomiso, como quiere De la Peza, pero ni siquiera de separar a la una de la otra.
Lo que acontece, en mi opinión, es que, cuando las necesidades económicas, sociales, financieras, demandan el establecimiento, la creación de una nueva institución, los juristas somos propensos a sustentar la pretensión de explicar esa nueva figura jurídica, que responde a una necesidad antes inexistente, o existente con otras modalidades, con base en los que, diría yo, tipos, si se me permite la referencia al derecho penal, con apoyo en los marcos perfectamente definidos de las instituciones tradicionales.
Por ello es que, acaso desconcertados, nos preguntamos: ¿Qué pasa con la propiedad en el fideicomiso? ¿Es propietario el fiduciario? ¿Conserva o transmite la propiedad el fideicomitente? ¿Adquiere de alguna manera ciertos derechos reales el fideicomisario? Y, para usar las mismas palabras de De la Peza, caemos en la "trampa de la explicación".
La verdad es que el fideicomiso es una figura específica, la cual, por lo mismo, exige una explicación también específica. Por lo que a mí concierne, pienso que tal explicación de la naturaleza del fideicomiso se encuentra en una transmisión de titularidad: es indudable que, desde el punto de vista económico-jurídico (y conste que no digo jurídico-económico), la propiedad consiste en la adscripción de un bien a una esfera patrimonial.
Es cierto que, normalmente, de ese fenómeno de propiedad, deriva el derecho de disposición. Con este esquema ha operado el pensamiento jurídico tradicional.
Pero en el fideicomiso acontece que ese derecho de disposición, esa titularidad, esa capacidad o habilidad jurídica para disponer de los bienes, corresponde al fiduciario porque se le transmite por el fideicomitente, al mismo tiempo que los propios bienes salen del patrimonio del último, pero sin que entren al del fiduciario. Así, no debe inhibirnos la necesidad de concluir que el aspecto económico -dentro de esta idea acabada de exponer- lleva a la concepción de un patrimonio autónomo o de afectación.
Los bienes -si se me permite insistir- salen de la esfera patrimonial del fideicomitente, en la medida en que éste así lo desea; pero no pasan a ser propiedad -en el sentido de nuestra tradición romanística- del fiduciario; ya no pertenecen al fideicomitente, pero aún no corresponden en propiedad al fideicomisario. El fiduciario, en cambio, tiene la titularidad, la facultad de disponer de esos bienes.
Ello explica que, en los artículos 346, 351 y 352 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Mexicana (LT), 346 y 347 de un proyecto relativamente reciente (1960) de la Asociación de Banqueros de México (ABAMEX) y 1226 y 1233 del Código de Comercio colombiano (COL), se hable, en ocasiones, del destino de los bienes a un fin, o se haga referencia a la afectación de bienes, o se señale que hay una transmisión -transmisión de titularidad-, y que, específicamente en Colombia, se consagre la transferencia de bienes y se haga mención expresa de la autonomía del patrimonio que se afecta a un fin.
Con base en las reflexiones que se han hecho inmediatamente antes, y con apoyo en las consideraciones que se expresarán en seguida, entiendo que los vocablos destino, afectación, transmisión, transferencia y titularidad, son igualmente correctos, porque arrojan luz suficiente acerca del efecto inmediato que produce la constitución de un fideicomiso. Sin embargo, si llegamos al terreno de las preferencias (sobre todo cuando las mismas se basan en el deseo de la utilización más técnica y apropiada de un término vago), diría que la expresión que de modo unívoco denota comprensivamente, y también comprensiblemente, el resultado jurídico de la constitución del fideicomiso es la de transmisión de titularidad porque, en efecto, el fideicomiso produce la consecuencia inmediata e indiscutible de la transmisión que el fideicomitente hace, en favor del fiduciario, del título de disposición de los bienes fideicomitidos.
Por lo demás, estimo que, si llegamos a adquirir conciencia de la necesidad de una nueva manera de pensar, entenderemos más claramente el fideicomiso y podremos reducir o limitar las reservas que acaso podríamos tener en cuanto a su aplicación.
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EFECTOS DE LA CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO
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Transmisión de la titularidad.
Pues bien, ¿cuáles son los efectos que se producen como consecuencia de la constitución de un fideicomiso, i. e., de la afectación fiduciaria? Evidentemente, el efecto básico está ya implicado en el concepto mismo del fenómeno: la transmisión de la titularidad.
Por otro lado, se dice en algunos de los artículos mencionados (351 LT y 347 ABAMEX), y se dispone -a contrario sensu- en el artículo 45-III-seg. p. de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de México (LB) que los bienes quedan afectos a un fin y, por tanto, debe llegarse a la conclusión de que, como dije antes, el fideicomitente no es ya más dueño en modo alguno.
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Limitaciones de la transmisión.
Ahora bien, la referida transmisión de titularidad tiene, ciertamente, algunas limitaciones, que derivan de la ley o del convenio. Desde luego y por mejor decir, podríamos invertir el concepto y sostener, como lo hace el artículo 45-XI LB, que el título del fiduciario sólo puede tener el alcance permitido por la norma legal o el acordado por las partes dentro de ese marco normativo.
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Hay que señalar, en primer lugar, que el fiduciario no adquiere para sí. En México (artículo 45-III LB), se habla de la obligación del fiduciario de llevar contabilidad separada de los bienes del fideicomiso, y prácticamente idénticas disposiciones existen en Colombia (artículos 1233 y 1234-2o. COL).
Estas normas deben entenderse en dos dimensiones: por una primera parte, los bienes correspondientes a cada fideicomiso que maneje una institución fiduciaria deben contabilizarse de manera separada entre si; y, por la otra, cada una de esas masas o conjuntos de bienes deben estar claramente separados, en cuanto a los registros contables concierne de aquellos bienes que constituyen el patrimonio propio de la institución.
Es obvio que, toda vez que la...
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