Un 'fantasma' recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial
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| Autor | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Cargo | Profesor titular y principal de derecho notarial de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana |
| Páginas | 214-262 |
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UN “FANTASMA” RECORRE
LATINOAMÉRICA EN LOS ALBORES DE
ESTE SIGLO: EL DIVORCIO POR MUTUO
ACUERDO EN SEDE NOTARIAL
A “GHOST” WANDERS THROUGH
LATIN AMERICA: THE DIVORCE BY
MUTUAL AGREEMENT (NO-FAULT
DIVORCE) BEFORE A NOTARY PUBLIC
Leonardo B. Pérez Gallardo*
En el matrimonio, en cuanto empieza a faltar la identidad, ya no cabe felicidad.
Nada menos que la identidad es necesaria.
JOSÉ MARTÍ
RESUMEN
Los recientes cambios normativos en sede
familiar, la desjudici alización del divorcio sin
hijos en Brasil, Ecuador y Perú, atribuyéndose
su competencia a los notarios, e incluso con
hijos en países como Colombia y Cuba, dan
prueba de la confianza que los legisladores
nacionales t ienen en el notariado. Estas no-
vedades legislat ivas son fiel e xpresión de los
vientos que soplan en Latinoamérica a favor
de la institución notarial. Afianzan la credibi-
lidad en el notariado. Ello, sin sacrificar ni un
ápice la seguridad jurídica, la protección de l
interés superior del menor, la tuición de los
incapacitados judicialmente, y d e los intere-
ses del cónyuge menos favorecido económi-
camente. La institución notarial no riñe con
* Profesor titular y principal de derecho notarial de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Recibido:
20.6.2008; aceptado: 20.10.2008.
SUMARIO
1. El notario ante un nuevo reto: la separación y el divorcio por mutuo acuerdo
2. ¿Le es dable al notario el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo?
3. La expansiva ola de la desjudicialización del divorcio en Latinoamérica (el efecto reflejo)
4. El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en los derechos latinoamericanos:
un esbozo comparativo
4.1. Razones que han motivado la desjudicialización
4.2. Ámbito de aplicación objetiva de las normas
4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, ¿y también con hijos
menores de edad o incapacitados judicialmente?
4.3. Atribución de competencia: ¿exclusiva o compartida?
4.3.1. Reglas de atribución de competencia notarial
4.4. Comparecencia de los cónyuges, por sí o por representación
4.4.1. Intervención de abogados: ¿necesaria o no?
4.5. Requisitos formales o procedimentales (el escrito de solicitud o petición)
4.5.1. Documentos que han de aportarse para acreditarse los particulares narrados
en el escrito de solicitud o petición
4.6. Audiencia notarial: ¿única o varias?
4.7. Necesidad o no de intervención de la fiscalía, defensoría familiar,
ministerio público u otras instituciones de análoga naturaleza
4.8. El régimen de convenciones a adoptar: el control notarial de legalidad y el de equidad.
4.8.1. Especial referencia a la extinción y disolución del régimen económico matrimonial
4.9. Instrumento público notarial en el que se ha de hacer constar el divorcio (efectos)
4.10. Inscripción registral del divorcio ante notario (la expedición de copias)
5. A modo de epílogo: los vientos soplan a nuestro favor
las instituciones f amiliares. Atribuir compe-
tencia notarial no significa privatizar el de-
recho de familia, el notario desempeña una
función pública , vela por los intereses públi-
cos, a la vez que logra combinar la seguridad
jurídica con la celeridad que los tiempos en
que vivimos exigen. Desjudicializar institucio-
nes f amiliares, no supone, en modo alguno,
erosionar las normas imperativas del derecho
familiar.
PALABRAS CLAVE: divorcio por mutuo acuer-
do, notariado, desjudicialización, competencia
notarial
EL D I VO R C I O P O R M U T U O A C U ER D O EN S E DE N O TA R I A L
ABSTRACT
The latest normative changes on family seat,
the disjudicialization of divorce when there are
no descendants in Brazil, Ecuador, and Peru
granting its competence to notaries public,
and even in cases when there are offspring, in
countries like Colombia and Cuba, are proof
of the trust the national legislations have
conferred to the notary guild. These legisla-
tive innovations are an accurate expression of
the winds blowing over Latin America in fa-
vor of the notarial institution augmenting its
credibility, without renouncing, even a bit, to
any of the rights as the juridical security, the
superior interest of the minors, the tutelage of
those judicially disadvantaged and the stakes
of the spouse economically lessened. The no-
tarial institution does not antagonize with
the familiar institutions. Giving competence
to the notarial institution does not mean a
deprivation of the family right, because the
public notary performs a public duty, he looks
after the public interest while combining ju-
dicial certitude with the swiftness required by
the times we are undergoing. Disjudicializing
familiar institutions does not signify, at all,
eroding the imperative rules of Family Right.
KEY WORDS: divorce by mutual agreement,
a.k.a., no f ault divo rce, notar ial insti tution,
disjudialization, notarial competence
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1. El notario ante un nuevo reto: la separación y el divorcio
por mutuo acuerdo
La función del notario siempre ha estado cargada de retos, de desafíos cons-
tantes que le ha impuesto el devenir de la humanidad. Y ha sabido salir ai-
roso de ellos. Cada día el notariado latino se expande no sólo geográfica y
culturalmente, sino también en el espectro de su competencia material. Hoy
ha tocado a sus puertas el divorcio por mutuo acuerdo. Se la hemos abierto
de par en par y hemos precautelado los intereses de la propia familia; por
mal entendido que ello resulte a autoridades gubernativas o eclesiásticas,
“notarializar” el divorcio por mutuo acuerdo no puede entenderse como una
liviandad del legislador.
No tengo dudas que la familia, célula esencial en cualquier sociedad, re-
quiere una tuición especial. Las instituciones del derecho de familia no pueden
tener el mismo tratamiento legal que las del derecho civil patrimonial, porque
su naturaleza es diferente, es más sensible, más espiritual, más emotiva, pero
aun así, el derecho notarial, como derecho cautelar, preventivo por excelencia,
puede garantizar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos subjetivos en su
estadio no patológico. Con ello, gana la sociedad, y especialmente la familia.
Los recientes cambios normativos en sede familiar, la desjudicialización del
divorcio sin hijos en Brasil, Ecuador y Perú, atribuyéndose su competencia a
los notarios, e incluso con hijos en países como Colombia y Cuba; el cono-
cimiento en sede notarial de la autorización del matrimonio, de la delación
voluntaria y testamentaria de la tutela, incluso de la adopción en algunos
países de Centroamérica, amén de la instrumentación de las capitulaciones
matrimoniales por escritura pública, dan prueba de la confianza que los le-
gisladores nacionales tienen en el Notariado. Estas novedades legislativas son
fiel expresión de los vientos que soplan en Latinoamérica a favor de la ins-
titución notarial. Afianzan la credibilidad en el notariado. Ello, sin sacrificar
ni un ápice la seguridad jurídica, la protección del interés superior del menor,
la tuición de los incapacitados judicialmente, y de los intereses del cónyuge
menos favorecido económicamente. La institución notarial no riñe con las
instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar
el derecho de familia; el notario desempeña una función pública, vela por los
intereses públicos, a la vez que logra combinar la seguridad jurídica con la
celeridad que los tiempos en que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones
familiares, no supone, en modo alguno, erosionar las normas imperativas
del derecho familiar. Se puede lograr una plena protección de los sagrados
intereses que cautela el derecho familiar desde el derecho notarial. En 1966,
ante la Asociación de Juristas Europeos, en Lille, el notario de Avignon, André
Lapéyre pronunció una interesante conferencia en la que expresó que el iti-
nerario del derecho notarial “no debe ser eclipsado jamás por el brillo de una
bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de los accidentes; no es
el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes
enfermas, sino el derecho de personas saludables”.1
Cuando en 1937 por Ley de 17 de diciembre, se desjudicializa por vez
primera en Cuba el divorcio. Un estudioso de dicha ley expresó: “[…] La Ley
Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin restarle
seriedad ni garantía, ganarán los procedimientos esa prontitud que informa
las actividades todas de la vida moderna; contribuirá, en gran modo segura-
mente, a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que pesan
sobre ellos, para beneficio de los Juzgados mismos y de los que allí acuden.
Amén de las ventajas y comodidades que comporta para las partes el poder
tramitar y resolver en derecho, en el ambiente íntimo, aunque no despojado
de austeridad, de una Notaría, los asuntos que obligaban a recurrir a los tem-
plos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su
comercio con la diosa.”2
2. ¿Le es dable al notario el conocimiento del divorcio
por mutuo acuerdo?
La posibilidad de potenciar la tramitación de un divorcio amistoso ante nota-
rio público ha ido ganando adeptos en los ordenamientos jurídicos latinoame-
ricanos. En el orden técnico jurídico nada priva que el notario sea competente
por razón de la materia para autorizar por escritura pública la disolución del
vínculo matrimonial. Negarlo sería echar por tierra la propia esencia de la fun-
ción notarial, su naturaleza y el alcance de la fe pública.3 No hay motivo para
1 André Laféyre, “La Europa de los contratos. Realizaciones y posibilidades del notariado (25 junio 1966)”, Cfr. tradu-
cido en Revista de Derecho Notarial, LXI-LXII, julio-diciembre, 1968, pp. 133-152.
2 Ramiro Carbonell Barberán, Legislación notarial, Cultural, La Habana, 1939, pp. 11-12.
3 Que es lo que ha sucedido con algunos autores cubanos, los cuales han pretendido obviar la propia esencia de
la función notarial con criterios nada sostenibles en el orden técnico, como los esgrimidos por Jorge de la Fuente
López, “Necesidad y posibilidad de un nuevo Código de Familia. Ideas en torno a esta polémica”, en Revista Cubana
de Derecho, año XVIII, No. 38, julio-septiembre, 1989, p. 94, quien con absoluta ingenuidad llega a afirmar que “El
Notario sólo está autorizado a dar fe pública de la voluntad de las partes, pero en modo alguno representa o vela
EL D I VO R C I O P O R M U T U O A C U ER D O EN S E DE N O TA R I A L
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