La escuela de la nueva prevención
| Autor | Cristina Zackseski |
| Páginas | 357-375 |
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En el presente artículo la catedrática de la Facultad de Derecho del Centro Universitario de Brasilia, presenta un cuadro introductorio acerca de las distintas alternativas que se han instrumentado en diversos países para prevenir el aumento de la criminalidad. Para ello, hace un recorrido a partid de las corrientes criminológicas clásica y positivista, para arribar a la novedosa escuela francesas de la Nouvelle Prévention, corriente que propugna por el tránsito de medidas de disuasión propias de su enfoque preventivo y fundamentalmente de carácter no penal.
La selectividad, la reproducción de la violencia, la creación de condiciones para mayores conductas lesivas, la corrupción institucionalizada, la concentración de poder, la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales o comunitarias no son características coyunturales, sino estructurales del
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ejercicio del poder de todos los sistemas penales (Eugenio Raúl Zafaroni. En busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro, Revan, 1991, p.15).
El sistema de justicia criminal1, del modo como está estructurado, dirige su atención a una parte de mínima de la violencia de la sociedad a través del concepto de criminalidad, elaborado por aquellos que detienen el poder de definición. De esta forma, dotado de una selectividad estructural, caracterizada por la "discrepancia entre los programas de acción previstos en las leyes penales y las posibilidades reales de intervención del sistema",2y también por una orientación que restringe su actuación a determinados delitos3y delincuentes, con una connotación social,4él está apto para dar una respuesta penal simbólica y no instrumental al fenómeno de la criminalidad y de la inseguridad urbana.
Los resultados que demuestran la crisis del sistema de justicia penal -según el análisis histórico y social de Alessandro Baratta- pueden ser condensados en la siguiente afirmación: "[...] el sistema de justicia criminal se presenta inadecuado en relación a sus funciones declaradas. Significa que la pena como instrumento principal de este sistema está malogrado respecto a su funciones de prevención del a criminalidad".5
Uno de los problemas que más preocupó a los autores desde las primeras teorizaciones del Derecho Penal, a ines del siglo XVLLL, fue la pena.6
En realidad, el ancla dl sistema penal no es de más que una violencia posterior para compensar una violencia anterior, o incluso para violencia institucional7dirigiendo las formas de violencia individual, cumpliendo la función de reproducción de la violencia estructural8y garantizando la desigualdad en las relaciones de poder y propiedad.
Entretanto ese mismo sistema persigue la realización de funciones simbólicas, cuyo efecto no puede ser subestimado -una vez que produce resultados, aunque no sean aquellos previstos- que aún son inadecuados con respecto a la protección real de bienes y personas. Para comprender mejor la (dis)funcionalidad9de ese sistema, descrita en los últimos 20 años por la Criminología Crítica, es necesario que se proceda al análisis de
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las teorías de la pena, que se basan en la promesa del cumplimiento de la función instrumental de la defensa social y del control efectivo de la criminalidad.10
En estas teorías son propuestas funciones finalcanzables (prevención general negativa y prevención especial positiva) y otras impropias a la persecución de los finales preventivos (prevención especial negativa y prevención general positiva).
La idea11de prevención general negativa, centrada en la intimidación por la conminación de la pena en abstracto, creando una contramotivación a los comportamientos ilegales o simplemente la disuasión de los infractores potenciales, tuvo su origen en el periodo de la llamada Escuela Clásica.12
En esa escuela el delito era entendido como una violación del Derecho o -según lo describe Antonio García-Pablos de Molina,13retratando una verdadera batalla- como u enfrentamiento simbólico entre dos rivales, el Estado y el infractor, donde este último se somete a la "fuerza victoriosa del Derecho". Su unidad ideológica se fundaba en el poder de punir, limitadlo por la libertad individual. El crimen era concebido como ente jurídico fundamentado en el libre albedrío, o sea representaba la violación consciente y voluntaria de la norma penal.14
La pena, a su vez, era retributiva, como una forma de tutela jurídica, reestableciendo el equilibrio roto por el crimen.
En esa escuela, sin embargo, se registran varias divergencias, entre las cuales la diferenciación, de un lado, de la concepción preventiva de la pena o de las "Teorías Relativas de la Prevención" (representadas por los clásicos del primer periodo -o periodo filosóico- como Beccaria), y del otro, la concepción retributiva (con los clásicos del segundo periodo -el periodo jurídico- donde uno de los principales representantes fue Carrara) de las "Teorías Absolutas de la Retribución". En las primeras la pena es vista "como un medio para la realización de ines socialmente útiles"15(inalidad preventiva), impidiendo el aumento de los crímenes. En las segundas, "la pena no es vista como un medio para la realización de ines, una vez que encuentra en sí misma su propia justificación",16habiendo prevalecido, en esa escuela, esta última concepción.
En la prevención general negativa, por lo tanto, el énfasis no recae sobre el infractor en
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sí, pero cuenta con el efecto disuasivo de la amenaza de la pena o con el espectáculo de su aplicación, alcanzando psicológicamente aquellos que estarían inclinados a transgredir las leyes, no habiéndolas internalizado suiciente y espontáneamente. Ese efecto, entretanto, no es empíricamente verificable.17
La prevención especial positiva, o la resocialización de aquellos que infringieron la ley penal, fue desarrollada a partid de la Escuela Positiva Italiana,18que consideró al crimen como un "hecho natural y social, practicado por el hombre causalmente determinado, que expresa la conducta antisocial de una dada personalidad peligrosa del delincuente",19centrando, por lo tanto, su abordaje en la igura criminal, poniendo a la pena como medio de defensa social. Así concebida ella pierde, pues, su significado retributivo,20pues su finalidad sería la corrección del condenado, habitándolo para la vida en sociedad. De acuerdo con Luigi Ferrajoli:
La idea central de esta orientación es que el delincuente es un ser antropológico inferior, más o menos desviado o degenerado, y que el problema de la pena equivale, por lo tanto, al de las defensas más adecuadas de la sociedad frente al peligro que representa.21
El representante de esa escuela que retoma la necesidad de la prevención del delito es Enrico Ferri, acusando a los clásicos de la falla en materia preventiva, además del olvido de la individualidad del delincuente y, consecuentemente, del fracaso de éstos en el combate a la criminalidad y a la reincidencia.22
Para el referido auto: [...] la sanción no tiene que inligir un castigo proposicional a una culpa moral, y sí proveer la más eicaz defensa social frente a delincuentes peligrosos".23
Es con la Escuela Positiva italiana que la Criminología reivindica el estatuto de ciencia siendo el marco inicial de consolidación de su "paradigma etológico",24donde aquella ciencia es vista como un estudio de las causas de la criminalidad. Este paradigma permanece un siglo en la base de toda la Criminología tradicional que opera como teoría cientíica del sistema penal, ubicándose una de sus instancias al servicio de la legitimación del sistema y de la política criminal oicial.25
Es también en esta escuela que se establece una "[...] línea divisoria entre el mundo de la criminalidad -compuesta de una ‘minoría‘ de indivi-
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duos potencialmente peligrosos y anormales- y el mundo de la normalidad, representada por la ‘mayoría’ en la sociedad".26
La prevención especial positiva fue retomada después de la Segunda Guerra Mundial, por los teóricos de la "Nueva Defensa Social",27y también fue la base de los programas de rehabilitación en Estados Unidos y en Europa en los años 70. Hoy ella puede ser considerada una hipótesis refutada, pues las intervenciones penales estigmatizantes producen efectos contrarios al de la resocialización de aquellos a ellas sometidos, no significando una disminución de las infracciones o incluso contribuyendo a la consolidación de carreras criminales.28
La prevención especial negativa -neutralización o intimidación criminal- también surge en la Escuela Positiva con Garófalo, quien radicalizó su posición en relación con el delincuente, defendiendo su eliminación.29 Actualmente es defendida en Estados Unidos como la última posibilidad de resistencia de la instrumentalidad del Derecho Penal. Dentro de esa perspectiva, la pena incidiría:
[...] transformando definitiva o temporalmente al autor de una infracción delictiva en un ser incapaz de cometer otros delitos (neutralización), sea con la destrucción física o psíquica del individuo, sea con una prisión de
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máxima seguridad, con intervenciones quirúrgicas o con formas actualmente ya probadas de control electrónico en libertad, o entonces produciendo en el infractor, a través de un tratamiento muy severo, una contramotivación para cometer otras infracciones (intimidación especíica).30
El aspecto que hace sobrevivir esa teoría de la prevención especial es la situación abierta de la verificación empírica de los resultados de sus variantes (neutralización e...
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