El Derecho Penal Del Enemigo o Derecho Penal del Riesgo, de la Emergencia o Simplemente Derecho Penal Posmoderno

AutorEduardo Martínez Bastida
Cargo del AutorAbogado Postulante. Maestro en Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales
Páginas25-61
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 25
El poder selectivo está siempre en
manos de agencias que lo
emplean, según sus intereses
coyunturales y lo usan también
para otros objetivos.
Eugenio Raúl Zaffaroni
CAPITULO I
EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DERECHO PENAL DEL
RIESGO, DE LA EMERGENCIA O SIMPLEMENTE DERECHO
PENAL POSMODERNO
1.1 INTRODUCCIÓN
La lógica cultural del capitalismo avanzado, conocida también como
posmodernidad, ha impactado de manera frontal al derecho penal; por
ello el derecho penal posmoderno
pone en duda la validez de los cimientos morales y, en muchos casos,
desenmascara su origen liberal individualista. El Derecho postmoderno
tiende a organizarse más bien en torno a ciertas políticas (policies) por
realizar, antes que constituirse en expresión transparente de una moral;
y, consecuentemente, ese Derecho se juzga no tanto en función de una
cierta axiología sino de acuerdo con criterios de eficiencia en la
consecución de las políticas propuestas.3
En este escenario posmoderno se ha desnudado una verdad que
permaneció oculta en las constantes del devenir histórico: el Derecho
Penal, para funcionar, ha necesitado de un elemento que,
intrínsecamente, le permite legitimarse en el conglomerado social; este
constructo es conocido bajo el epígrafe hostis 4 o enemigo, elemento
siempre presente en los discursos y procesos de criminalización del
poder punitivo a lo largo de la historia.
El enemigo ha sido utilizado como pretexto para usar, de manera
indiscriminada, el punitivismo en las constantes del devenir de la
humanidad; esto porque el Derecho Penal, al día de hoy, ha omitido
resolver los problemas para los que fue construido, usándose el
penalismo para otros fines y funciones de carácter latente.
Entendemos por Derecho Penal del Enemigo el constructo lingüístico
3 De Trazegnies Granda, Fernando, Postmodernidad y derecho, Colombia, Edito-
rial Temis, 1993, pp.65-66.
4 La palabra hostis proviene del sánscrito ghas, que alude a comer, y de la que
deriva la palabra hostil.
26 EDUARDO MARTÍNEZ-BASTIDA
de naturaleza artificial que legitima la decisión deontológica de excluir,
de manera parcial, la calidad de persona a un individuo para incluirle en
el catalogo de riesgos y peligros sociales.
Bajo esta arista, enemigo será aquel que no preste garantía cognitiva
mínima para ser tratado como persona y, consecuentemente, se le
excluye del circuito de la comunicación por su infidelidad al Derecho. Es
decir la observancia de la norma incluye la titularidad de la pretensión a
ser tratado como persona, por lo que no prestar tal garantía implica una
autoexclusión del ámbito normativo y la asunción del rol "enemigo".
Este Derecho de la enemistad es un proceso comunicativo de corte
patológico en el que la pena es la privación del status de persona, y el
grado de violencia estructural que contiene es tal que crea un proceso
de macrovictimización, pues
más acá y más allá de las infracciones a las leyes, existe una realidad
social imponente, gigantesca, que no solemos ni queremos ver: la realidad
de las estructuras sociales injustas, que considero oportuno estigmatizar
como macrovictimizantes.
Si tuviéramos tiempo, reuniríamos algunos datos e informes sociológicos,
nacionales e internacionales, indiciarios de la macrovictimización en el
mundo y, especialmente, la inabarcable tragedia Norte-Sur que ha motivado,
y motiva, el movimiento a favor de un nuevo orden económico internacional. 5
Esta injusta estructura, producto del nuevo orden económico
internacional, parece realizar la profecía bíblica contenida en Eclesiastés
3:16: "Vi más debajo del sol: en lugar de juicio, allí impiedad; y en lugar
de justicia, allí iniquidad."
Esta impiedad e iniquidad contenidas en el Derecho Penal del hostis
permiten comprender que la esencia de éste es la violencia legítima
ejercida de manera monopólica por el Estado, pues "la violencia es una
característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa
o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos."6 En
este tenor, Jakobs ha dicho que el Derecho Penal del Enemigo optimiza
la protección de bienes jurídicos, pues combate peligros;7 es decir
estamos en presencia de violencia disfrazada que permite transitar a la
guerra que, no puede ser otra cosa, que la continuación de la política por
otros medios.
Estas son acciones propias de un estado de excepción o emergencia,
empero la vicisitud que deviene es que ese estado de excepción, al
producir derecho, le legitima para erigirse en la regla a partir de la
normalización -artificial- de la emergencia.
5 Beristain, Antonio, De Dios legislador en el derecho penal, la criminología y la
victimología, México, Editorial Porrúa, 2005, p.182.
6 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal y control social, Colombia, Editorial
Temis, 1999, p.6.
7 Vid. Jakobs, Günther y Polaino Navarrete, Miguel, El derecho penal ante las
sociedades modernas, México, Flores editor y distribuidor S.A. de C.V. 2006. p.29.
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO 27
Esto es contrario al principio de necesidad y de última ratio. Si el Derecho
Penal del Ciudadano -pleonasmo chocoso a decir del Profesor Manuel
Cancio Meliá- debe ser subsidiario de otros medios de control social, el
derecho penal para los hostis -contradicción en sus términos según el
supra citado académico- debiera ser el último recurso para ratificar
normativamente a la sociedad; esto implica que las soluciones de
emergencia constituyen un fenómeno esencialmente político y, por tanto,
meta jurídico, hasta el punto de conformar un vacío legal.
El Derecho Penal del Enemigo, en base a criterios eficientistas, se
caracteriza por una creciente ampliación o expansión del derecho penal
material que, implícitamente, conlleva una disminución de los Derechos
Humanos en el ámbito procesal, así como la anticipación de la punibilidad
a actos preparatorios desestructurando la lógica dogmática de la tentativa
como dispositivo amplificador del tipo, la aplicación de largas penas
privativas de libertad en sistemas celulares con la supresión de beneficios
y sustitutivos penitenciarios.
Esta lógica de excepción no debe pasar por alto que la sociedad puede
exigir una mayor severidad en la sanción de las conductas posmodernas
antisociales, pero que el Estado no puede disminuir el interés y cuidado
en la comprobación de las conductas delictivas, pues cualquier sistema
que no asegure el derecho de defensa no es técnicamente un derecho
de procesos, sino un proceso del derecho para asegurar condenas
acordes a los intereses del sistema, por ello compartimos la visión de
Claus Roxin cuando afirma que "un Estado de Derecho debe proteger al
individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho
Penal."8
En suma, aquellos sujetos que no ofrecen una seguridad cognitiva de
comportamiento contaminan la función preventivo general positiva de
estabilización de la norma al no encajar en el artificial edificio concep-
tual del Derecho. Esta concepción descriptivo / prescriptiva legitima un
Derecho Penal excepcional que opera al margen del Estado de Derecho.
Decía Goldschmidt que los principios político criminales de un Estado
constituyen el estetoscopio para medir el sonido autoritario o democrático
del corazón de los ordenamientos legales, es decir la tensión dialéctica
entre libertad y seguridad. El Derecho Penal del Enemigo ha resuelto,
de manera unilateral, la contradicción en cita en favor de la seguridad y
del autoritarismo.
Como puede verse, en el posmoderno escenario se han confundido los
conceptos "enemigo" con "delincuente", "derecho" con "guerra", "pena"
con "belicidad"; a partir del Derecho Penal de la Enemistad se está
realizando una guerra "legítima" cuya consecuencia es la desaparición
de los límites jurídicos de la actuación del Estado frente a sus gobernados.
En el control social multidimensional, que representa el Derecho Penal
del Enemigo, la tradicional axiológica jurídica -justicia, bien común,
seguridad jurídica y paz- pasa a segundo plano: las leyes justas son
aquellas que reprimen violentamente la delincuencia y la guerra se erige
8 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General Tomo I, España, Civitas, 1997, p. 137.

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