Elogio de la teoría: el papel de los jueces en la democracia deliberativa
| Autor | Jean-Yves Chérot |
| Páginas | 16-34 |
REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL, NÚMERO 50
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ELOGIO DE LA TEORÍA: EL PAPEL DE LOS JUECES EN LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA
IN PRAISE OF THEORY: THE ROLE OF JUDGES IN DELIBERATIVE DEMOCRACY
Jean-Yves Chérot*
RESUMEN. Este documento tiene objetivo destacar la importancia de la relación entre la
actividad de los jueces y la sociedad en el contexto de la democracia deliberativa
moderna. Por una parte, en las sociedades democráticas actuales marcadas por el
desacuerdo razonable, los jueces constitucionales hacen las veces de mediadores entre
diferentes posturas antagónicas. Por otra parte, un presupuesto de la actividad judicial es
la aceptación voluntaria de la fuerza vinculante de los fallos judiciales por la sociedad. Este
artículo busca también presentar la discusión entre Posner, Sunstein y Dworkin a fin de
determinar los tipos de responsabilidades que tienen los jueces en las democracias
contemporáneas. El autor del texto toma como base epistemológica para desarrollar sus
ideas las propuestas de John Rawls y Ronald Dworkin.
PALABRAS CLAVE. Democracia deliberativa, John Rawls, Ronald Dworkin.
ABSTRACT. This article aims to highlight the importance of the relationship between the
role of judges and society in the context of modern deliberative democracy. On one hand,
in today's democratic societies marked by reasonable disagreement, constitutional judges
act as mediators between antagonistic standpoints. On the other hand, a presupposition
of judicial activity is the voluntary acceptance of the binding force of judicial decisions by
society. Likewise, this article seeks to present the discussion among Posner, Sunstein and
Dworkin in order to determine the types of responsibilities that judges have in
contemporary democracies. The author epistemological basis is the ideas of John Rawls
and Ronald Dworkin.
KEYWORDS. Deliberative democracy, John Rawls, Ronald Dworkin.
Fecha de recepción: 30 de mayo de 2020.
Fecha de aceptación: 11 de agosto de 2020.
* P rofesor emérito en Aix Marseille Université, France. Laboratoire de théorie du droit (LTD). Contacto: j-
y.cherot@univ-amu.f Publicado originalmente como “Éloge de la théorie” en Cahiers de méthodologie
juridique, n° 30, Revue de la recherche juridique 2016-5, pp. 1891-1907. Traducción del francés al español
por Augu sto Fernando Carrillo Salgado, Licenciado y Maestro en Derecho por la UNAM. ORCID iD: 0000-
0001-6107-4917. El traduc tor dedica este documento a Don Eduardo Jiménez D íaz Barriga, traductor oficial
de la Embajada de Francia en México y Profesor de la UNAM.
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SUMARIO. I. Introducción; II. El desacuerdo razonable como presupuesto de la actividad de
los jueces en el contexto de la democracia deliberativa; III. Relevancia de la función
judicial en la democracia deliberativa: el método del derecho como integridad; IV.
Responsabilidades de los Jueces en el contexto de la democracia deliberativa moderna, 1.
La distinción entre jurisdicción y adjudicación, 2. Distinción entre el contexto de
justificación y el contexto de legitimación, 3. Sobre la naturaleza de la argumentación
jurídica; V. A manera de conclusión: algunas reflexiones sobre el papel de los jueces en la
comunidad política; VI. Referencias.
I. INTRODUCCIÓN
Podemos defender la idea que las interpretaciones judiciales implican abordar
temas de justicia; asimismo que el debate sobre estos valores y la interpretación de los
derechos que los institucionalizan es necesario para justificar la solución adoptada en un
caso particular. La discusión en torno a los temas de moral y justicia naturalmente puede
ser llevada ante los jueces con motivo de una controversia jurídica.
Cuando los jueces se enfrentan a estos temas polémicos sobre la moralidad
política, ellos se encaran también al controvertido problema del alcance de su
responsabilidad; de manera particular sobre el control que pueden ejercer respecto a las
apreciaciones realizadas por el legislador, las posibilidades conferidas por la ponderación
de principios respecto al control de proporcionalidad, al margen de apreciación que es
conveniente dejar al legislador, y, en el caso de las jurisdicciones internacionales, a los
Estados.1
De tal suerte que, al final, el debate sobre la justicia y la moralidad de las
resoluciones dictadas por los jueces en una sociedad plural se centra o debe centrarse en
dos aspectos. Nos falta distinguir de manera analítica aquello que es (i) el razonamiento y
la argumentación jurídica, y (ii) la responsabilidad que puede atribuirse a los jueces.
II. EL DESACUERDO RAZONABLE COMO PRESUPUESTO DE LA ACTIVIDAD DE LOS JUECES EN EL CONTEXTO DE LA
DEMOCRACIA DELIBERATIVA
Retomemos el análisis con un poco más de calma. Los temas que se han evocado
adquieren una dimensión mayor en las sociedades o democracias plurales. En estas
democracias reina el “hecho del desacuerdo” que está tan presente como el “hecho del
1 Ver el razonamiento de la Corte de casación sobre el tema del reconocimiento de un sexo neutro, Cass . civ.
1er, 4 mai 2017, D.c. procureur général près la cour d’appel d’Orléans.
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pluralismo”,2 al igual que el “hecho del pluralismo razonable”,3 o aún como el “hecho de
la diversidad”.4
Tomar en consideración el “hecho del desacuerdo” y, más aún, “del desacuerdo
razonable” se inscribe en el paradigma del pensamiento de Rawls, quien expresa el
tránsito de una aproximación puramente conceptual de la búsqueda de la justicia (a través
del velo de la ignorancia) en su célebre Theory of Justice de 1971, a una aproximación de
filosofía política y moral más orientada hacia los hechos políticos, menos desencarnada y
en la cual Rawls no solamente admite que puede haber concepciones diferentes sobre el
bien sino que también concepciones distintas y razonables sobre la justicia en donde se
requiere el contexto empírico y normativo de estos desacuerdos para que puedan ser
tratados y, si bien no superados, cuando menos dar lugar a decisiones aceptables para
cada uno; este razonamiento lo condujo a participar en el movimiento de la “democracia
deliberativa”, que tendrá una gran importancia en la teoría de la democracia a partir de
los años 90.
El tránsito -iniciado por un discípulo de Rawls-, Cohen, entre “el hecho del
pluralismo” y el “hecho del pluralismo razonable” tiene, en consecuencia, una gran
importancia como lo hace notar Landermore.5 Si el desacuerdo es razonable, a mínima,
significa que las partes en disputa buscan informarse sobre las opiniones tanto de unos
como de otros y que ellas argumentan a partir de principios y no de sus intereses.
Lo razonable deriva de una primera virtud, en primer término, una disposición de
ofrecer principios o pautas como condiciones equitativas de la cooperación y;
posteriormente, una segunda virtud, aquella de respetar estos principios en virtud de la
certeza que los demás también los respetarán. Lo razonable, a diferencia de lo racional, es
una “noción intersubjetiva”,6 que implica la reciprocidad y la voluntad de justificar sus
razones a los otros. En la definición de una persona razonable, falta agregar de acuerdo
con Rawls “que ella reconoce las dificultades de juzgar (burden of judgements o burden of
reasons) y acepta sus consecuencias.”
Landermore subraya que Rawls:
[…] asimila el papel de lo razonable como un patrón equivalente a la
2 Rawls, J. “The Domain of the Political and Overlapping Consensus”, en D. Coop, J. Hampton, J. Roemer
(eds) The idea of Democracy. CUP, 1993.
3 Cohen J. “Procedure and Substance in Deliberative Democracy”, en J. Bohman y W. Regh. Deliberative
Democracy. The MIT Press, 1997, p. 407 y ss.
4 Ver Knight, J, Johnson, J. The Priority of Democracy. Princeton UP, 2011.
5 Ver Landermore, H. “Beyond the Fact of Disagre ement? The E pistemic Turn in Deliberative Democracy”,
2006, Journal of Social Epistemology, 2017.
6 Landermore, H, ibídem.
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verdad en una aproximación constructivista. Sin embargo, él insiste en
el hecho que lo razonable no tiene nada que ver con la verdad. A
diferencia del intuicionismo racional, el constructivismo político ni utiliza
ni niega el concepto de verdad.7
De esta forma la democracia puede ser una simple democracia procedimental,
pero a condición de comprenderla como una democracia deliberativa o de principios y
valores también implícitos en el reconocimiento de la libertad de voto y participación
(reciprocidad, modestia en aquello que las personas creen no equivocarse sin por ello ser
escépticos, etc.). En una democracia deliberativa como tal, los parlamentos o las
legislaturas no son los únicos foros para los principios, la prensa y los medios de
comunicación, las escuelas de derecho, sobre todo los tribunales de justicia son también o
pueden ser también tales foros.8
Es en este contexto que nos situamos para analizar las propuestas de Dworkin,
considerando también aquellos planteamientos realizados sobre el particular por Rawls,9
acerca del papel del juez en una democracia en donde los tribunales pueden ser un “foro”
para los principios en un contexto polémico sobre los temas de justica. Además, nos
gustaría traer de nueva cuenta el llamado de Dworkin a un “elogio de la teoría” en la
argumentación en derecho, como una suerte de las cualidades de una teoría basada en
principios en la argumentación y razonamiento jurídico.
Dworkin propone que el pueblo se someta a las decisiones de los jueces. Sin
embargo, esta afirmación ha contribuido a preguntarse cómo los jueces pueden insertarse
en la democracia y por ello él mismo ha cooperado -aunque sea modestamente-, a la
teoría de la democracia deliberativa en el contexto de una democracia constitucional.
Dworkin pone en evidencia el papel pedagógico de los tribunales de justicia en beneficio
de una democracia deliberativa a la medida; los límites de la capacidad de las legislaturas
a deliberar en tanto foro de principios, y el respeto de la supremacía legislativa.
III. RELEVANCIA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL EN LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA: EL MÉTODO DE L DERECHO
COMO INTEGRIDAD
El título de esta comunicación recupera el de un artículo publicado por Dworkin en
1977 en el Arizona State Law Journal, en el que hace frente a aquello que él llama las tesis
antiteóricas de Posner y Sunstein.10 De acuerdo con Dworkin, la finalidad principal de su
7 Landermore, H, ibídem.
8 Ver también el lugar que Rawls otorga a la Corte Suprema en su Liberalisme politique, traducción francesa,
Le Seuil, p. 280.
9 Dworkin, R. “The Forum of Principle”, New York University Law Review, 56, 1981, p. 489.
10 Dworkin, R. “In Praise of Theory”, Arizona Law Review, 29, 1997, pp. 353-376, reeditado en Dworkin, R.
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artículo era dar respuesta al reclamo hecho por Sunstein el cual consistía en que en una
sociedad marcada por el “hecho del desacuerdo” sobre las grandes temas morales de
justicia y de moralidad política, los jueces deberían tratar de no agravar este desacuerdo
y, sobre todo, a tratar el caso, según los términos de Sunstein, “parcialmente teorizado”.11
Era por parte de Sunstein una crítica dirigida a la teoría de la argumentación judicial.
Dworkin presenta la crítica de Sunstein como una objeción de tipo “profesionalista”
inspirándose en la diferencia existente entre un filósofo y un jurista o juez; reivindicando
la frase: “[n]osotros somos únicamente juristas”.12
Para Dworkin este debate constituye una buena ocasión para defender aquello que
él llama Derecho como integridad en el cual los tribunales de justicia representan el
insigne papel de un “foro de principios” (forum of principles) al servicio de una comunidad
política por medio del cual cada persona tiene derecho a la misma consideración y
respeto. El derecho como integridad reivindica de esta manera, en la aplicación del
derecho a un nuevo caso, la búsqueda en las decisiones pasadas de los principios que lo
presenten en su mejor forma. Aquello consiste en buscar los principios que corresponden
a estas decisiones, pero que les justifican también de la mejor manera desde el punto de
vista de la justicia y la moralidad política. Los principios poseen una fuerza justificatoria en
aquellos aspectos en donde deben garantizar el desarrollo y promoción de una
“comunidad de principios” así como asegurar el mismo respeto a cada uno en dicha
comunidad y brindan también su sentido al concepto de participación en una democracia.
El derecho como integridad no está asociado a un método puramente técnico de
razonamiento jurídico que sería la búsqueda de una simple coherencia (bare consistency).
Se trata de una reivindicación en nombre de un valor sustancial de moral política, la
“integridad” de una comunidad de principios, en la cual deben contribuir y participar los
jueces. La teoría de la cual habla Dworkin se enraíza en una argumentación filosófica
moral y política, así como en las exigencias de una filosofía moral que, en el pensamiento
de Dworkin, rechaza el escepticismo interno a la moral y que reivindica, en una lógica de
la verdad como coherencia, la unidad axiológica.
El método del derecho como integridad es, de esta manera, aquella búsqueda o
investigación “ascendente” (argumentative ascent) en el sentido que ella puede estar
orientada, cuando menos en ciertos casos, hacia la búsqueda de principios y de ser
necesario, particularmente en los casos donde los principios de referencia podrían
Justice in Rules. HUP, 2006, pp. 49-74.
11 Sunstein, C. Legal Reasoning and Political Conflic. OUP, 1996. V er el capítulo 2: “Incompletely Theorized
Agreements”, p. 35 y ss.
12 Resumiendo el pensamiento de Sunstein, Dworkin escribe: “We are not philosopher. Law as i ts own
discipline, its own special craft. When you go to law school, you are taught what it is to think like a lawyer,
not a philosopher. Lawyers do not try to decide vast theoretical issues of moral or political theory”. Op c it, p.
367.
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aparecer como entrando en contradicción en su aplicación a un caso, hacia principios más
elevados y abstractos.
Para Dworkin la contribución de los jueces a esta comunidad de principios es
esencial. Él ha puesto en evidencia el contraste entre el alcance de la deliberación y
argumentación sobre los principios frente a los tribunales y la rica debilidad de aquello
que acontece en los Estados Unidos ante las legislaturas y el Congreso. Sin embargo, por
lo general el autor destaca simplemente el carácter esencial de este foro judicial en una
democracia para señalar -junto a otros foros como son los periódicos, medios de
comunicación y también las School of Law- las directrices de una comunidad de principios
como tal.
Este elogio de la teoría es una alabanza de las cualidades de la teoría de la
argumentación judicial en el trabajo de los jueces y frente a ellos, así como también del
trabajo de los partidos y de la sociedad, la cual llama Perelman auditorio universal; los
jueces se dirigen al conjunto de ciudadanos y, en ocasiones, aún más allá de ellos
recibiendo o pudiendo recibir como la Corte Suprema de los Estados Unidos o la CEDH la
invitación de amici curiae.13
IV. RESPONSABILIDADES DE LOS JUECES EN EL CONTEXTO DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA
CONTEMPORÁNEA
El número 2 de la edición de 1997 del Arizona State Law Review contiene
especialmente, además del artículo de apertura de Dworkin intitulado In Praise of Theory,
las respuestas de Posner, Sunstein y la réplica de Dworkin.14 Estos textos forman un
conjunto de argumentos y contrargumentos. El objeto de esta comunicación no es dar
cuenta de estas discusiones de manera puntual, sino más bien de aprender los análisis y
argumentos que Dworkin proporcionó, así como la ocasión de desarrollar cuatro o cinco
puntos importantes sobre el debate de la construcción de acuerdos y desacuerdos en una
democracia plural y destacar el papel que los jueces pueden jugar en ella.
La teoría dworkiniana encuentra sus raíces en un país de common law, la cual,
13 Ver por ejemplo, los 78 briefs entre ellos las observaciones de los Senadores de los Estados Unidos,
académicos, así como historiadores, profesores de derecho, y grupos de presión en el asunto Planned
Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Casey del 29 de junio de 1992; una decisión que Dworkin
ha visto particularmente como ilustrativa del método del derecho como integridad. Ver de igual forma el
célebre Philosophers’ brief en el caso de suicidio asistido firmado por Dworkin junto con Thomas Nagel,
Robert Nozick, John Rawls, Judith Jarvis Thomson, The New York Review of Book del 27 de marzo de 1997,
con una introducción de Dworkin, “Assisted Suicide: The Philosophers’ Brief”.
14 Posner, R. “Conceptions of Legal Theories. A Reply to Dworkin”, p. 379-388; Cass Sunstein, “From Theory
to Practice”, pp. 389-404; Dworkin, “Reply”, 431-456.
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también nació de su pasión por la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de los
Estados Unidos. La teoría dworkiniana se encuentra profundamente anclada en este
universo.
Si bien es cierto la teoría dworkiniana se encuentra vinculada al diálogo sobre la
Judicial Review en los Estados Unidos,15 y que conviene sobre todo estar atentos a los
contextos históricos y políticos existentes en nuestras diferentes democracias, su
propuesta aclara la discusión que puede tener lugar sobre el papel de los jueces en la
construcción de acuerdos y desacuerdos así como su responsabilidad en todas las
democracias y en todos los tribunales internacionales como la Corte Internacional de
Justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte de Justicia de la Unión Europea.
El intercambio entre Dworkin y Sunstein me parece, en efecto, muy inspirador
tanto en la discusión sobre la argumentación judicial como en la discusión sobre las
responsabilidades de los jueces y, especialmente, de los jueces constitucionales en sentido
amplio para las democracias plurales. A fin de situar con claridad los temas de la
naturaleza de la argumentación judicial y el papel de los jueces constitucionales en la
democracia plural, Dworkin ha realizado dos distinciones de gran alcance, la primera que
separa analíticamente el tema de la jurisdicción y adjudicación; la segunda, que distingue
entre las responsabilidades de los jueces, su responsabilidad en la argumentación y sus
responsabilidades en la búsqueda de una coordinación de su acción colectiva.
1. La distinción entre jurisdicción y adjudicación
Dworkin mantiene separados los temas de la responsabilidad de los jueces en la
democracia; de la naturaleza y alcances de la argumentación, y la deliberación judicial. De
acuerdo con Dworkin, querer debilitar la teoría de la argumentación judicial en la
controversia constitucional sobre los principios a costa de interrogantes sobre la
legitimidad de los jueces en la Judicial Review conduce a teorías falsas sobre la naturaleza
de la argumentación y a la búsqueda sin fin -como lo ilustra una parte de la historia de la
doctrina constitucional de los Estados Unidos- de pruebas pertinentes de control de
constitucionalidad.16
15 Hace poco Dworkin hizo referencia a otros sistemas jurídicos y lo hizo más que nada, como todos los
abogados del common law, para reafirmar su adhesión a ejemplos provenientes de los tribunales ingleses .
Esto subraya la relatividad de su doctrina. “My view -reconoce Dworkin- have been sufficiently controversial
to suggest that I escaped vacuity, but it is unclear how far I escaped parochialism. It is a frequent objection
among critics that my project is either parochial in inspiration -that i t aims at no more than explaining the
legal practice of my own country- or obviously parochial in result because we can somehow see, without
much thought or research, that it fits that one legal practice”. Ver “Hart’s Postscript”, en Justice in Robes,
HUP, 2006, p. 185.
16 Sobre el trabajo doctrinal acerca de la búsqueda de estas pruebas, ver Fassassi, I. La légitimité du contrôle
juridictionnel de la constitutionnalité des lois aux États-Unis. Étude critique de l’argument contre-majoritaire,
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Dworkin destaca, por decirlo de alguna manera, que en su teoría a favor de una
argumentación “parcialmente teorizada”,17 Sunstein pueda tener en mente una crítica de
la utilización de la Constitución a través de la cual los jueces, guiados por la lectura moral
de ella, podrían tratar de imponer sus propias teorías a gran escala sobre un público que
quizá las rechazaría. Sin embargo, este argumento -escribe Dworkin- confunde la
adjudicación y la jurisdicción: quizá los jueces no deberían tener la responsabilidad de
interpretar los límites que impone la Constitución al Congreso; este poder debería
probablemente dejarse de alguna forma al pueblo. Sin embargo, aún permanece en pie la
pregunta acerca de la lectura moral de la Constitución.
Al respecto, cabe distinguir entre dos tipos de preguntas diferentes; aquellas sobre
los métodos de interpretación de la Constitución (tanto para el Juez, como para el
legislador y los ciudadanos), y la pregunta sobre el alcance del control que los jueces están
legitimados para ejercer sobre el legislador. Este último aspecto conduce a la distinción
entre interrogantes sobre el fondo, por ejemplo, aquella relativa a saber si el suicidio
asistido es la expresión de la libertad personal de decidir sobre su propia vida, si el médico
debe ser considerado como un asesino, así como determinar el papel del juez en el
sistema político y democracia. Lo anterior lleva a cuestionar bajo qué condiciones la
Judicial Review es compatible con la democracia y si el Juez cuenta con todos los
elementos necesarios para adoptar una decisión de fondo.18
De acuerdo con Dworkin, una cosa es saber si la aproximación teórica ascendente
es una buena teoría del razonamiento jurídico y judicial; otra cosa es determinar si es
justo confiar el poder de decidir en todas las circunstancias a los Jueces en lugar del
legislador. De esta manera es “una seria confusión disimular la aversión a que los jueces
tengan un gran poder, lo que puede ser corregido en teoría modificando su poder
jurisdiccional, bajo la máscara de una falsa teoría del razonamiento judicial”19. Dworkin
escribe:
La aproximación teórica del razonamiento jurídico no es necesaria y
automáticamente un argumento sobre las responsabilidades de los
jueces en los casos ordinarios y más aún en los casos constitucionales.
Dalloz, Nouvelle Bibliothèque des thèses, vol. 165, 2017.
17 Ver la referencia al libro de Sunstein.
18 Acerca de esta distinción ver el comentario de Dworkin en Philosophers Brief.
19 Esta confusión es denunciada por Dworkin entre otros aspectos en la presentación de la teoría de la
interpretación por Sunstein y Vermeule. De acuerdo con estos autores, “the central qüestion is not “How, in
principle, should a text be interpreted?” The question instead should be, “how should certain institutions,
with their distinctive abilities and limitations, interpret ce rtain texts? My co nclusions are that judges acting
under uncertainty should strive, above all, to minimize the costs of mistaken decisions and the costs of
decision -aking, and to maximize the predictability of their decisions.” Sustein, C, Vermeule, A.
“Interpretation and Institutions”, 101, Michigan Law Review, 2002-2003, p. 886.
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Debo precisarlo, aunque sea evidente, porque muchas personas se han
resistido a esta aproximación sobre la base que ella permitiría a los
jueces comprometerse en vastas escapadas teóricas. Sin embargo, ello
no conduce automáticamente al hecho sobre el cual yo he puesto el
acento -que la identificación correcta de un derecho cualquiera implica
un ejercicio interpretativo y que, en consecuencia, se está a expensas de
una justificación ascendente- y que a una persona cualquiera deberá
confiársele la responsabilidad de conducir este tipo de ejercicio sin
importar las circunstancias. Si una comunidad dice a un Juez: “la
Constitución es el derecho más elevado y su trabajo es decir aquello que
significa la Constitución”, entonces, como yo he tratado de decir, esta
instrucción conduce hacia al domino de la moralidad política. Sin
embargo, nosotros no tenemos necesariamente que delegar esta
responsabilidad a nuestros jueces. Es perfectamente comprensible
insistir sobre el hecho que nuestros jueces no deberían estar a cargo de
una interpretación final y autoritaria de la Constitución.
Si se teme a un poder judicial fuerte, debería decirse en forma abierta.
No obstante, hay una seria confusión en disimular la aversión al hecho
que los jueces tuvieran un gran poder, lo que en teoría podría ser
corregido modificando su poder jurisdiccional, en tanto falsa teoría del
razonamiento judicial.20
2. Distinción entre el contexto de justificación y el contexto de legitimación
Aún falta afrontar las interesantes justificaciones dadas por Sunstein a la utilización
por parte de los jueces de una argumentación “parcialmente teorizada”,21 que sería
necesaria en el tratamiento de conflictos políticos y que no puede ser otra cosa que la
comparación de opiniones alrededor de soluciones específicas, alrededor de principios de
nivel medio sobre los cuales podría hallarse un acuerdo.
Una teoría de comparación, inspirada en Rawls, posee como tal una evidente parte
de verdad en una sociedad plural donde reina el “hecho del desacuerdo”.22
Sin embargo, la teoría de Sunstein constituye una ocasión para Dworkin de precisar
y complementar su análisis. Dworkin demuestra que es posible distinguir tres tipos de
responsabilidades -lo que no hace explícitamente Sunstein-, él distingue (i) las
responsabilidades que tenemos en el ejercicio de juzgar -por ejemplo, cuándo debe
20 Ver “In Praise of Theory”, op cit.
21 Particularmente en su excelente libro Legal Reasoning and Political Conflict, OUP, 1996, op cit.
22 No obstante, Shapiro observa que recurrir a razones parcialmente teorizadas n o está necesariamente
ligado a tratar los desacuerdos sobre valores en una democracia plural. Ver Shapiro, S. “Fear of Theory”. The
University of Chicago Law Review. 64, 1997, n° 1, p. 389 y ss.
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decidirse, desde nuestro punto de vista qué posiciones políticas y decisiones sostener- (ii)
de las responsabilidades de coordinación, y (iii) aquellas que Dworkin llama de
“presentación”.
Las responsabilidades de coordinación se ejercen cuando decidimos si debemos
cooperar, por ejemplo, para el legislador si debe formar una alianza legislativa, para los
ciudadanos si deben unirse a un grupo de presión y, para los jueces, si es necesario buscar
una mayoría para producir una decisión. Las responsabilidades de presentación conducen
a proporcionar una razón formal para que una decisión sea adoptada; la forma de esta
motivación se asemeja al papel de presentación de responsabilidades que le son
asociadas: cuando adquiere la forma de la motivación de un documento común, como lo
son un informe parlamentario o una decisión judicial adoptada por más de un juez, la
motivación “habla” a nombre de las personas cuyos razonamientos pueden tener
fundamentos diferentes.
Dworkin no observa ningún obstáculo en que el método de la argumentación
“teóricamente incompleta” sea perfectamente pertinente en el ejercicio de
“responsabilidades de coordinación”. Es posible decidir actuar sin mayor problema con
aquellos que se encuentran a favor de la misma decisión que nosotros, aunque la
sostengan por razones diferentes y hacer uso del consenso. “En las circunstancias
normales de la política, el consenso sensato queda comprendido en la elaboración de una
decisión judicial”, subraya Dworkin.
La “responsabilidad de presentación” sugiere, además, que el compromiso pueda
observarse en la redacción de la decisión misma. Aún si es posible para los jueces que
actúan en favor de una decisión conjunta escribir una opinión separada a través de la cual
expresen su propio razonamiento y fundamento en el plano teórico; en algunas ocasiones
puede ser preferible, por una multiplicidad de razones, establecer una sola y quizá más
superficial opinión a la cual cada uno se adherirá.23 Tal opción no puede ser descartada.
La teoría del derecho como integridad no está para condenar estos compromisos,
estos “consensos para conciliar” en la redacción opiniones mayoritarias o unánimes (con
la excepción siempre posible, en ciertos tribunales de justicia, de escribir una opinión
separada).
Lo que Dworkin dice es que la aproximación teórica -la cual puede ser de gran
amplitud- es válida solamente para la construcción de juicios personales que serán
defendidos en la deliberación y que no puede ser encontrada en otras etapas del proceso
judicial. Por otra parte, Dworkin observa que el modelo rawlsiano de consensos para
23 Aquí se piensa por supuesto en las razones que motivaron la redacción de una opinión unánime en el cas o
Brown v. Board of Education, US Supreme Court, 347 U.S. 483 (1954).
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conciliar, a los cuales se remite Sunstein para defender su concepto de “acuerdos
parcialmente teorizados”, suponen aún que cada parte en el consenso cuente un juicio
individual sobre la base de fundamentos teóricos, los cuales, Rawls llama esquemas éticos
comprensivos que difieren entre las partes en controversia.
Sin embargo, Sunstein sugiere que los juristas y jueces deben abstenerse -aún en el
ejercicio de su responsabilidad en la construcción de su juicio individual- de aventurarse
en las altas esferas de la teoría de la moralidad política. Lo que significa que él defiende no
solamente que las alianzas políticas y judiciales pudieran ser formadas a partir de
acuerdos concretos cuando existen desacuerdos teóricos, sino que también los juicios
individuales que producen estos acuerdos concretos deben ser superficiales.24
Este hecho hace eco en una distinción hecha por Estlund,25 entre el “papel de
justificación” frente a diversas personas de la superioridad de un principio de justicia que
podemos hacer sin tener que reivindicar la verdad; del papel de legitimar la imposición de
un principio que cada uno de nosotros considera como verdad a otros. Él opone de esta
manera un papel de justificación frente a uno de legitimación.
El segundo papel, aquel de la legitimación, desplaza la dificultad de la justificación
hacia un proceso aceptable por todos los puntos de vista razonables. Este proceso es la
verdadera deliberación a través de la cual nosotros intercambiamos reivindicaciones de
verdad en la medida que esta deliberación es capaz de producir un resultado consensual.
La distinción de Estlund aclara la reivindicación hecha por Dworkin (lo que no
acontece en el caso de Rawls), que las interpretaciones de conceptos controvertidos son
reivindicaciones de la verdad de nuestras concepciones aun si no podemos hacer como si
fuésemos infalibles y demostrar en forma absoluta el carácter correcto de nuestra
interpretación; así como que existe una sola interpretación correcta, la mejor para dar
cuenta del derecho en un caso particular.
3. Sobre la naturaleza de la argumentación jurídica
Ahora es posible aprender mejor el sentido y papel de la argumentación jurídica
24 Por el contrario, Dworkin defiende: “the Rawlsian model of overlapping consensus supposes that each
party to the consens us has made an invidual judg ment on theoretical grounds drawn from what Rawls calls
“comprehensive” ethical schemes that differ from party to party. But Sunstein suggests that lawyers and
judges should abstain, even in the exercise of the responsibility of individual j udgment, from venturing into
the more abstract reaches of political moral theory. He means to claim, that is, not jus t that political and
judicial alliances may be forged out of concrete agreement even in the face of theoretical divergence, but
that the individual judgments that produce the concrete agreement should themselves be s uperficial. He
presents this view of “ordinary” legal reasoning as in contrast to my own” Ver “In Praise of Theory”, op cit.
25 Estlund, D. “The Truth in Political Liber alism”, Elkins, J. Norris, A. Truth and democracy, University of
Pennsylvania Press, 2012, pp. 251-271.
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ascendente en el pensamiento de Dworkin. El debate referido aclara especialmente dos
puntos importantes de la teoría de la argumentación jurídica en la obra de Dworkin.
La distinción de la aproximación inside-out y outside-in. Uno de los puntos
clarificados de nueva cuenta por Dworkin en In Praise of Theory es la distinción de la
aproximación ascendente -a través de la cual a partir de un caso presentado en
circunstancias no previstas de antemano es posible argumentar y dar respuesta a los
principios invocados así como preguntarse si tales principios realmente se oponen o si en
realidad no se complementan (por ejemplo, porque cada uno aporte una parte en un
campo particular del derecho)- de la aproximación del Juez Hércules la cual ha sido
confundida a menudo con esta aproximación ascendente.
Precisamente el Juez Hércules no procede de acuerdo con el método ascendente a
partir de un caso. El Juez Hércules no reflexiona, desde el punto de vista de la controversia
jurídica, del interior hacia el exterior (inside-out) sino desde una perspectiva exterior hacia
el interior del caso (es decir, de acuerdo con la expresión elegida por Dworkin, outside-in).
En este sentido, antes de adoptar una decisión, él será capaz de construir una teoría
englobante y gigantesca que será adecuada para todas las situaciones. Él razona de
manera distinta a la de los juristas que parten desde los problemas específicos hacia
temas más amplios y abstractos. Aquello que Dworkin precisa es que el trabajo de un
jurista puede, en ciertos casos, encontrar un apoyo en el trabajo del Juez Hércules.
Este punto encuentra un apoyo en una analogía entre la argumentación jurídica y
la epistemología de las ciencias: los juristas razonan de manera general a partir de casos y
después buscan una solución, si hay una duda buscan una respuesta análogamente en los
precedentes teniendo en cuenta los efectos que su decisión puede tener sin reparar
naturalmente en una reflexión general sobre sus paradigmas. De esta manera también
funciona la ciencia cotidianamente. Sin embargo, esto no hace inútil la búsqueda de una
gran teoría, lo que demostraría que todas las otras ciencias naturales como la química o la
psicología no son solamente compatibles con la física, sino que la física se parece a las
otras ciencias al hacer teoría. La analogía permite mesurar aquello que es visto outside-in
de un dominio intelectual que podría ser útil, aún para aquellos que piensan al interior de
un paradigma, desde el punto de vista inside-out.
El método ascendente no es más que potencial. Dworkin aclara, en segundo lugar,
que el método ascendente es potencial en el sentido que no gobierna el trabajo cotidiano
de los jueces y juristas aún si siempre se encuentra potencialmente presente. Sunstein
considera que los jueces deben adoptar por presunción una reserva respecto a las “teorías
a gran escala” sin que éstas sean prohibidas.26 Empero, esto es exactamente aquello que
26 Sunstein admite no ofrecer una alternativa a la gran teoría, dice: “some cases cannot be decided at all
without introducing a fair amount in the way of theory. Moreover, some cases cannot be decided well
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la teoría del derecho como integridad recomienda también: que los jueces no argumenten
a partir de casos hacia teorías más abstractas sino únicamente cuando tengan una razón
especial para hacerlo. De esta manera, Dworkin indica que de hecho no existe
contradicción entre los dos puntos de vista, si se desea comprender mejor la teoría del
derecho como integridad.27
El método ascendente es potencial porque resulta imposible, sin importar el caso
de que se trate, prever que la argumentación devendrá ascendente. En la mayor parte de
los asuntos que los jueces conocen no se revela necesaria y el derecho funciona, como
funciona la ciencia ordinaria o la técnica en un paradigma consensual sin que cada
experimento y cada demostración tengan la necesidad de movilizar una gran teoría. La
aproximación ascendente no es un requisito en todos los casos, mucho menos en los
casos más numerosos, no obstante, está potencialmente presente en cada caso porque es
siempre posible, sin saberlo de antemano, que un caso requiera argumentos
revolucionarios que impliquen el desarrollo de la teoría. En este punto él se une a las
observaciones tan pertinentes de Tushnet,28 o Kennedy.29
De esta manera, las diferencias entre la reivindicación de una aproximación
“parcialmente teorizada” de Sunstein y la aproximación ascendente dworkiniana se
without introducing theory. If a good theory is available and if judges can be persuaded that the theory is
good, there should be no taboo on its judicial acceptance. The claims on behalf of incompletely theorized
agreements (he must mean incompletely theorized individuals’ judgements) are presumptive rather than
conclusive”. “Legal Reasoning and Political Conflict”, op cit, p. 54.
27 Esto es lo que Sunstein contesta. Para él, Dworkin piensa que los juicios del Juez Hércules son de la misma
naturaleza y reposan en los mismos métodos materiales que los juicios de los juristas y jueces; a lo que
contesta que es verdad. Dworkin “shows us the hidden structure of “ordinary” judgments and so lays these
open to study criticism” Of course Hercules aims at a “comprehensive theory” of each area of law, whereas
ordinary judges, unable to consider all lines of inquiry, must aim at a theory that is “partial”. But Hercules’s
“judgments of fit and political morality are made on the same material and have the same character as
theirs” It is these pints that I am denying” Sunstein, “From Theory to Practice”, op cit.
28 Tushnet, M. “Defending the Indeterminacy Thesis”, Quinnipiac Law Review, Vol. 16, 1996-1997, pp. 339-
356.
29 Ver Kennedy, D. “Una alternativa fenomenológica de izquierda a la teoría de la interpretación jurídica” en
Jurisprudence. Revue critique, 2011, p. 30. Kennedy escribe que: “[e]l material jurídico no determina la
solución del caso únicamente en el sentido que es posible en ocasiones desestabilizar las aprehensiones
iniciales a través del trabajo jurídico. A decir verdad, nosotros comenzamos a menudo por aprender este
material como determinante de la solución del caso par ticular que nos es dado o, al contr ario, como no
determinante de ninguna solución (porque el caso resalta de la penumbra o cuadro). Cuando la solución de l
caso aparece de entrada como determinada por el material jurídico nos es posible predecir el resultado
porque anticipamos que la persona no hará el trabajo jurídico requerido para desestabilizar la a prehensión
inicial. Además , a menudo será posible predecir qué persona no hará este trabajo porque los proyectos
ideológicos que s on efectivamente perseguidos por los jueces están en cons onancia con la aprehensión
inicial o de acuerdo con la idea que el resultado previsible no vale la pena de ser desestabilizado. Se puede
pensar que así será si los jueces o juristas influyentes s iendo a menudo los actores portadores de proyecto s
radicales o atípicos”.
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29
atenúan. No obstante, Dworkin aún debe hacer a un lado dos diferencias que Sunstein
continúa observando entre el derecho como integridad y la aproximación parcialmente
teorizada. De acuerdo con Sunstein, en los casos difíciles que emergen del debate, los
jueces deben elevar el nivel de abstracción de su argumentación, sin embargo, tienen que
hacerlo no conforme a un método filosófico sino de acuerdo al método propio del jurista;
esto es, recurriendo a la analogía en la medida que implique acudir (alejándose del
método ascendente de Dworkin) a principios de nivel intermedio (mid-level principles) y
no a principios de la más alta jerarquía que la integridad podría demandar de los jueces.
Por una parte, como finalmente lo reconoce el propio Sunstein, hay un contraste
equivocado entre la analogía y el recurrir a niveles teóricos más abstractos, el cual
consiste en que la analogía está ciega sin la teoría.30 Por otra parte, no queda claro cómo
comprender la problemática distinción entre los principios intermedios y los llamados de
alto nivel; a menos que los juristas descubriesen por ellos mismos en el curso de su
investigación el nivel de reflexión que el caso entraña sin que hubiera de antemano un
criterio más allá de aquél que el autor de la argumentación pudiera ser detenido.31
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PAPEL DE LOS JUECES EN LA COMUNIDAD
POLÍTICA
De esta forma, en el contexto de la distinción entre las responsabilidades de los
Jueces, podemos volver al tema inicial evocado en la introducción de este artículo; es
decir, a la cuestión de los alcances del papel del Juez en una democracia deliberativa y
plural tomando en consideración el “hecho del desacuerdo” y su posición en la
construcción de acuerdos y desacuerdos sobre valores.
La defensa de una argumentación teóricamente incompleta sostendría el hecho
que el desarrollo de una teoría a gran escala sobre los derechos de una sociedad plural es
una misión democrática y no judicial.32 No obstante, Dworkin responde que sería un
30 “But that is a false contrast because (to paraphrase Kant) analogy without theory is blind. An analogy is a
way of stating a conclusion, not a way of reaching one, and theory must do the real work” Dworkin, R. “In
Praise of theory”, op cit.
31 “Though “ordinary” lawyers and judges reason about concrete legal issues from the inside -out, like an
engineer reasoning about the feasibility of a new structure, they can set no a priori limit to the justificatory
ascent into which a problem will draw them. It is the character of the inquiry itself the problems i t generates
as it unfolds -that dictates the level of theory that must be explored, and this cannot be known or stipulated
in advance. Lawyers (like other people) discover the scope of reflection they need to pursue in the course of
inquiry, by finding where inquiry leads before a responsible resting place is reached. T hey do not -cannot-
accept a me thodology that stipulates in advance w here they must stop no ma tter how inconclusive or
unsatisfying their reflection to that point. So Sunstein’s appeal to analogy does not, after all, discriminate h is
method from the theory-embedded account he means to oppose”. Dworkin, “In Praise of Theory” op cit.
32 Sunstein, C. Legal Reasoning, op cit, p. 53.
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30
misterio saber cómo la “democracia” podría producir o generar teorías a gran escala
(large-scale-theories) sobre los derechos y el bien, sin que los jueces hubieran contribuido
a identificar qué teorías están latentes en la legislación y acontecimientos políticos.
El tema sobre la legitimidad de la Judicial Review ha sido objeto, particularmente
en los Estados Unidos, de una discusión académica intensa. Sin ser exhaustivos ,33 en este
punto es posible destacar que, gracias a la intervención de Dworkin y Rawls,34 el debate
adquirió un nuevo matiz en contraposición a la forma clásica de comprender este
problema en el sentido de una oposición inevitable entre la democracia y la Judicial
Review. En el marco clásico de la discusión, es posible admitir el control de
constitucionalidad cuando menos en ciertos casos, pero es necesariamente visto como un
mal porque no puede ser considerado democrático.
La nueva aproximación de Rawls, Dworkin o aún de Habermas (con sus diferencias
de acuerdo con cada autor) pone en discusión las ventajas e inconvenientes democráticos
de los tribunales de justicia y parlamentos. El principal tema debatido es aquél de saber si
la democracia está siempre mejor representada por el parlamento debido a que, cuando
menos en principio, respeta la misma consideración y respeto a cada ciudadano. Al
respecto, consideraciones normativas y reflexiones apoyadas en consideraciones de hecho
han dividido a los analistas, juristas y politólogos.35 El debate ha desbordado las fronteras
de los Estados Unidos.36
Gutman y Thompson oponen a la aproximación dworkiniana de la discusión
ascendente otra opción; la única que les resulta válida en una sociedad plural donde los
desacuerdos y los conflictos son profundos, que conduciría a aclimatar los principios en la
democracia mayoritaria y que la favorecería, la cual es presentada como un concepto a
medio camino entre las tesis procesales de la democracia y las tesis de la democracia
constitucional.37 De acuerdo con los autores, Dworkin está cimentado en un fuerte
contraste entre la virtud de un juez y las debilidades de las asambleas parlamentarias en
33 Visto de nuev o en forma brillante por Fassassi, La légitimité d u co ntrôle ju ridictionnel de la
constitutionnalité des lois aux États-Unis. Étude critique de l’argument contre-majoritaire, op cit.
34 Ver Bellamy, R. “The Democratic Qualities of Courts: A Critical Analysis of Three Arguments”, 49,
Representation, 2013, n° 3, pp. 333-346.
35 Ver Dworkin, R. Introduction to Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution. HUP,
1996.
36 Ver el documento coordinado por Bellamy, R . Parau, “Democracy and Court and the Dilemmas of
representation”, Representation, 49, 2013, p. 255 y ss, con una extensa introducción de estos editores. Pa ra
la discusión en Canadá ver Boulay, C. “La relation changeante entre la Cour suprême du Canada et la société
civile: l’apport des acteurs sociaux à la production du droit, Revue du Barreau, 75, 2016, pp. 363-390,
Webber, G. The Unfulfilled Potential of the Court and Legislature Dialogue, Canad ian Journal of Political
Science, 42, 2009, n° 2, pp. 443- 465. Para Francia, ver Rousseau, D. Sur le Conseil Constitutionnel: la doctrine
Badinter et la démocratie, éditions Descartes & Cie, 1997.
37 Gutman, A, Thompson, D. Democracy and Disagreement. HUP, 1996, pp. 35-36.
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31
los procesos deliberativos sobre principios. Por el contrario, ellos oponen a la democracia
constitucional presentada como otorgada por las manos de los Jueces, una deliberativa
que debería vivirse en los parlamentos. Resulta criticable mirar a los tribunales
constitucionales no solamente como los garantes de los ideales democráticos enraizados
en la Constitución, sino también como si ellos mismos fueran los modelos en el proceso
democrático de deliberación. Para ellos, si los tribunales pueden jugar un papel
democrático es porque se encuentran inscritos en un proceso y control democrático.
Es verdad que Dworkin subraya a menudo que, si bien es cierto los debates que
preceden un referéndum o una decisión legislativa acerca de un tema importante
vinculado con los principios, pueden ser de gran calidad, ellos raramente acontecen. En un
artículo dedicado a Hand, quien funda precisamente su defensa a la judicial restraint no
sobre un escepticismo respecto a los valores sino sobre la defensa de la democracia
parlamentaria, Dworkin destaca en respuesta que:
[…] a menudo infortunadamente y de manera desesperante, como en el
debate sobre el control de armas, el proceso (parlamentario) está
dominado por alianzas políticas que son formadas sobre un punto
común y que utiliza las tácticas habituales de grupos de presión para
sobornar o chantajear a los electos. El gran debate moral que Hand
pensaba esencial a la democracia no comienza jamás.38
De esta manera Dworkin, en la búsqueda de la construcción de una comunidad de
principios, contrasta los papeles del juez y legislador. El análisis de la historia de la
discusión legislativa en los Estados Unidos mostraría, de acuerdo con él, que el Congreso
americano y las legislaturas de los estados, en tanto foro de principios, no han ilustrado
mejor la teoría de la democracia deliberativa.
Sin embargo, si Dworkin ha comparado a menudo las respectivas contribuciones
de las legislaturas y los tribunales de justicia en tanto foros de principios insistiendo en los
malos resultados del parlamento al respecto, el punto medular se encuentra en otra
parte. Lo oposición entre los legisladores o Congreso y los tribunales no tiene más que un
alcance retórico. El autor, al distinguir la integridad en la legislación y la integridad en la
adjudicación, ha defendido de esta manera la idea que no habría más integridad en la
adjudicación de la que habría en la legislación;39 lo que quiere decir en relación con las
otras ideas de Dworkin: que el Derecho como integridad en la adjudicación debe
inscribirse en consonancia con aquello relevante en las decisiones del pasado,
especialmente con la ley, que debe respetarse el principio de la supremacía legislativa y
38 Dworkin, R. “Mr Liberty. Review of G. Gunther, Learned Hand. The man and the Judge”, New York. Review
of Books, 11 August 1994, reeditado in Freedom’s Law, op cit, pp. 332-347.
39 Dworkin, R. Law’s Empire. HUP, 1986, p. 217.
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32
que el juez no es un legislador.
Si se desea continuar con el análisis dworkiniano está bien mostrar la contribución
indispensable de los tribunales de justicia en tanto foros de principios para la democracia
deliberativa. Su análisis no apunta, claro está, a hacer de los tribunales los centros de la
teoría democrática. Para él se encuentra, en consecuencia, en la correcta comprensión
por los Jueces, sustituida por una buena comprensión de la naturaleza de su
argumentación por parte de los ciudadanos, políticos y principalmente por los mismos
juristas que esta misión podrá ser cumplida; sabiendo, tal y como ha podido observarse en
líneas superiores, que Dworkin, por otra parte, defiende sobre todo la responsabilidad de
los jueces en sus deliberaciones, sin negar que en la búsqueda de compromisos entre
ellos, adquieren otras responsabilidades. Su responsabilidad en la búsqueda de acuerdos y
desacuerdos en derecho evidentemente es muy compleja.
Dworkin sobre todo destaca, y es lo que se sostendrá aquí, que el foro del Juez no
es comprensible sino como una aportación en una comunidad de principios, una
contribución al conjunto de foros de la democracia y, en consecuencia, dentro del
contexto de un sistema democrático. Dworkin subraya que, cuando una cuestión
constitucional ha sido el objeto de una decisión de la Corte Suprema y que ella es lo
suficientemente importante para esperar que su vigencia se prolongue, sea ampliada,
restringida o revocada por futuras decisiones, un profundo debate nacional comienza en
los diarios y otros medios de comunicación, en las clases de las facultades de derecho, en
las reuniones públicas y en las comidas. Estos debates corresponden mejor a la
concepción de un gobierno republicano, en tanto que Hand lo concebía aislado del resto
de foros sobre los principios, debido a la relevancia que otorgan a los principios más que
al sólo proceso legislativo.
En el caso donde los derechos fundamentales están en conflicto, es importante
que el público participe en la decisión, no porque la comunidad deba adherirse a la
decisión de la mayoría, sino por otra razón diferente: su respeto exige que la población
participe de la misma forma en que lo hacen los socios de una empresa en la discusión de
los argumentos morales sobre las reglas bajo las cuales deberán vivir.40 Empero, piensa
Dworkin, el papel del ciudadano como un agente moral participante en su propia
gobernanza se encuentra a menudo mejor protegido si los mecanismos de decisión hacen
40 Ver el análisis de Hand al cual hace referencia Dworkin: “For myself it would be mos t irksome to be rules
by a very of Platonic Guardians, even if I knew how to choose them, which I assuredly do not. If they were in
charge, I should miss the stimulus of living in a society where I have, at least theoretically, some part in the
direction of public affairs. Of course, I know how illusory would be the belief that my vote determined
anything; but nevertheless, when I go to polls I have a satisfaction in the s ense that we are all engaged in a
common venture. If you retort that a sheep in the flock may feel something like, I reply following Saint
Francis, My brother the Sheep” Ver Hand, L. The Bill of Rig hts (The Oliver Wendell Holmes Lectures) HUP,
1958, pp. 73-74.
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33
intervenir a un Juez.
La sensibilidad al análisis empírico del análisis del papel de la contribución de los
tribunales a la democracia. Aunque se presenta como una aproximación normativa y no
descriptiva, la teoría de la democracia constitucional dworkiniana reposa también en
observaciones de hechos institucionales, sociales o prácticos y en hipótesis sobre estos;
por si fuera poco, no deja de invitar a los análisis empíricos. Esta teoría llama, por ejemplo,
a dirigir estudios de caso sobre el impacto que ha tenido o pueda tener la existencia de
una decisión de un tribunal constitucional y, particularmente, los casos sobre los cuales
Dworkin se apoyó para ilustrar su teoría, destacando de entre ellos las decisiones sobre la
interrupción voluntaria del embarazo frente a la Corte Suprema (Roe v. Wade, 410, US,
113, después Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania et al. v. Cas ey)41 o aún la
decisión sobre el suicidio asistido que ha dado lugar al célebre Brief de filósofos que
muestra la diferencia entre la argumentación del Philosophers’s Brief y el de la Corte
Suprema de los Estados Unidos (caso Washington v. Glucksberg, S. Ct. 521 US 702 (1997),
pronunciado unánimemente, pero con opiniones concurrentes).
VI. REFERENCIAS
Bibliográficas
Dworkin, R. Law’s Empire. HUP, 1986.
- Introduction to Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution.
HUP, 1996.
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Estlund, D. “The Truth in Political Liberalism”, Elkins, J. Norris, A. Truth and
democracy, University of Pennsylvania Press, 2012.
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Gutman, A, Thompson, D. Democracy and Disagreement. HUP, 1996.
Knight, J, Johnson, J. The Priority of Democracy. Princeton UP, 2011.
Rawls, J. “The Domain of the Political and Overlapping Consensus”, en D. Coop, J.
Hampton, J. Roemer (eds) The idea of Democracy. CUP, 1993.
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éditions Descartes & Cie, 1997.
Sunstein, C. Legal Reasoning and Political Conflic. OUP, 1996.
41 505 US, 833 (1992), una decisión que Dworkin ha considerado particularmente ilustrativa del métod o del
derecho como integridad. Dworkin, R. “Roe was Saved”, T he New York Review of Books, June 29, 1989,
reeditado en Freedom’s Law, op cit, p. 117 y ss.
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Hemerográficas
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Otros documentos relevantes
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