Elementos legales y técnicos del fideicomiso. Parte general
| Autor | Corporativo Reyes Mora Advisors |
Nada de lo humano me es ajeno
Daniel Ibarra Ponce
Si Terencio en el mundo clásico decía que nada de lo humano le era ajeno, puede decirse hoy para el mundo moderno que nada de lo humano le es ajeno al fideicomiso, salvo la ilicitud.
El fideicomiso es un instrumento versátil, robusto, práctico, tenaz, y útil, para la realización de múltiples actos jurídicos toda vez que sustituye con ventajas a las formas tradicionales para la disposición de bienes, que por la flexibilidad de su naturaleza ha extendido su aplicación a diversos campos de la actividad humana que van desde los negocios inmobiliarios; para la protección de intereses familiares; grupos vulnerables, menores, incapacitados; y muchas veces con propósitos de beneficencia, caridad, culturales, deportivos, científicos, educacionales y en general de interés social o público. En los negocios, se ha empleado para fines de administración, inversión, garantía, liquidación de activos, pagos a acreedores, entre otros.
El significado de fideicomiso proviene del latín fideicommissum, cuyas raíces derivan de dos vocablos latinos fides, "fe" o "confianza" y commissus, "comisión" o "encargo". El fideicomiso es entonces, un encargo de confianza. La confianza y la fe son dos acepciones vinculadas a la naturaleza de esta figura. La fe es una virtud que nos permite creer en una cosa, aún cuando no la captemos con los sentidos. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la fe, significa también confianza en algo o en alguien. Así, lo mismo puede entenderse por fe la cuasi seguridad de que una cosa ocurra conforme a nuestro pensamiento.
El Fideicomiso corresponde a la encomienda de una persona a otra en quien confía, la realización de un fin determinado a su costa.
En el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (en adelante LGTOC) se contemplan los elementos para la aproximación a un concepto del fideicomiso, al establecer: "En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria".
Existen posturas que le atribuyen el origen al fideicomiso en el trust anglosajón por considerar que el legislador mexicano se inspiró, no en una fuente directa sino en la opinión de los juristas panameño Alfaro, y la del francés Lepaulle (José Alfredo Domínguez Martínez, El Fideicomiso. Negocio jurídico: régimen fiscal inmobiliario; instrumento en la inversión extranjera; el nuevo fideicomiso de garantía, 9.ª, Porrúa, México, 2001, p. 139). No obstante, la denominación fideicomiso remonta sus raíces hasta el derecho romano donde pueden apreciarse varias instituciones que son su precedente remoto.
En Roma se dio en la práctica el manejo de dos instituciones jurídicas: el fideicomiso en el campo del derecho hereditario y el pacto fiduciario entre personas vivas. La primera tenía por objeto eludir numerosas incapacidades que existían para tener derecho a ser designado heredero. El autor de la herencia transmitía por testamento una parte o la totalidad de sus bienes a una persona con capacidad para heredar, encargándole que a su vez lo transmitiera con posterioridad a otra persona. De aquí se deriva la raíz etimológica del fideicomiso. La segunda institución fue la base para que surgieran los contratos de comodato, depósito y prenda. Cuando una persona le transfería a otra bienes de su propiedad con la finalidad de que el adquirente los empleara para un objeto determinado, se celebraba un pacto entre ambos en el cual éste último se obligaba a ejercer su derecho en la manera convenida, en forma transitoria, obligándose a devolver los bienes al cumplimiento del fin pactado (Emilio Krieger, Manual del Fideicomiso mexicano, Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, México, 1976, pp. 13-14).
Además de los antecedentes citados es preciso referirse a otras figuras que se remiten al mayorazgo, a las capellanías, a la substitución fideicomisaria, a los uses y trust del derecho inglés.
La denominación de fideicomiso encuentra su antecedente directo como fuente legislativa, -que no histórica-, en el trust anglosajón. Dicho vocablo es empleado comúnmente en la terminología jurídica inglesa para referirse a las grandes combinaciones económicas y financieras que tienden a la creación de los monopolios de la industria, la banca o el comercio. Bajo el trust se oculta el objeto que en realidad persigue: el derecho de domino de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene a favor de otra ("Conferencia sobre fideicomiso, Trust y Equity", en Revista de la Facultad de Derecho de la unam., t. V, oct-dic 1995, n.º 20, p. 59).
La vida del fideicomiso surge en México con el establecimiento de bancos de fideicomiso, regulado en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, de 24 de diciembre de 1924. Este ordenamiento dedica sólo dos artículos a los bancos de fideicomiso.
No obstante, la Ley de Bancos de Fideicomiso de 1926 amplía las funciones de estas instituciones de crédito y fusiona dos corrientes; una de ellas es la corriente pragmática norteamericana que atiende al órgano más que al negocio; la otra, encabezada Ricardo J. Alfaro que buscaba construir una noción jurídica del fideicomiso (Emilio Krieger, Manual del Fideicomiso mexicano, Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, México, 1976, p. 19). El artículo 6 de la Ley de 1926 definía al fideicomiso como "un mandato irrevocable". Definición que se aproxima a la dada por Alfaro en su obra publicada en 1920, en Panamá.
En el año de 1932 se publican dos leyes: la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, aún en vigor, y la Ley General de Instituciones de Crédito y Auxiliares de Crédito, en la cual se establecían las normas relativas a las operaciones fiduciarias. En la actualidad rigen la vida y el funcionamiento de los fideicomisos en México, la citada Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito ("Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito", Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 1932. Texto vigente. Última reforma publicada, DOF 20-08-2008), la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito ("Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito". Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 1985. Texto vigente, última reforma publicada, DOF 20-08-2008), y la Ley de Instituciones de Crédito ("Ley de Instituciones de Crédito". Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de 1990. Texto vigente, últimas reformas publicadas DOF 25-06-2009).
Los días 9 de enero y 13 de febrero del año 1992, el Tercer Tribunal Colegiado en materia civil del Tercer Circuito, emitió dos tesis en un mismo sentido a través de las cuales determinó que los bienes dados en fideicomiso no pueden ser objeto de embargo por las deudas del fideicomitente, bajo los siguientes razonamientos:
Embargo, no resulta oponible a un derecho real, como es el fideicomiso. Un crédito quirografario (constitutivo del embargo), no puede oponerse a un derecho real como el que nace a través del fideicomiso, pues el primero constituye un acto procesal en virtud del cual se aseguran ciertos bienes que están a las resultas del juicio, de manera que tales bienes quedan bajo la guarda de un tercero, pero a disposición del juez que ordenó su procedencia, lo que significa que la cosa embargada no se encuentra en poder del embargante, ni siquiera implica un derecho de persecución característico de los derechos reales, que permite a su titular reclamar de cualquier poseedor, puesto que sólo garantiza el cumplimiento de una obligación de carácter personal, nacida de un crédito quirografario, mientras que el segundo es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente destina uno o varios bienes a un fin determinado en beneficio de otra persona, encomendando su realización a una institución bancaria que recibe el dominio de los bienes y ello implica la creación de un patrimonio diverso al que es propio de las partes que intervienen en el contrato, o sea que la titularidad de los bienes objeto del fideicomiso, pasa de la propiedad del fideicomitente a la de la institución fiduciaria; por lo que cabe concluir, que el fideicomiso implica la constitución de un derecho real que no resulta afectado con el acto procesal del embargo, pues no son derechos o créditos de igual naturaleza (Embargo, no resulta oponible a un derecho real, como es el fideicomiso. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Octava época. T. X, Julio de 1992. P. 362. Tesis aislada. Amparo en revisión 653/91. Cristino Alcalá Barba. 13 de febrero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hidalgo Riestra. Secretario: Héctor Hernández...
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