Ejecutoria num. 23/2011 de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala, 01-04-2012 (SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN DE JURISPRUDENCIA)

SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA 23/2011. MAGISTRADOS INTEGRANTES DEL CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. 7 DE DICIEMBRE DE 2011. CINCO VOTOS. PONENTE: J.M.P.R.. SECRETARIA: NÍNIVE I.P.R..

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día siete de diciembre de dos mil once.

VISTOS para resolver los autos relativos a la solicitud de modificación de jurisprudencia 23/2011; y,

RESULTANDO QUE:

PRIMERO. Solicitud de modificación. Mediante oficio número 5029, recibido el diez de octubre de dos mil once en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Magistrados F.A.O.C., O.E.E. y E.D. de León D’Hers, integrantes del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, informaron que, al resolver el juicio de amparo directo 102/2011, cuya ejecutoria se adjuntó en copia certificada, se advirtió que la jurisprudencia 1a./J. 108/2009, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, perteneciente a la Novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 740, con número de registro 164907, debía ser modificada o aclarada, cuyos rubro y texto son los siguientes:

" De la exposición de motivos que originó la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal se advierte que la finalidad del legislador fue castigar con mayor severidad el alto índice de robos cometidos contra transeúntes, por ser uno de los ilícitos perpetrados con mayor frecuencia en la entidad. Así, el indicado precepto define al transeúnte como quien se encuentra en la vía pública o en espacios abiertos que permiten el acceso al público. En ese sentido y tomando en cuenta que el significado gramatical del término ‘transeúnte’ indica una temporalidad limitada de la estancia de una persona en determinado lugar, se concluye que la indicada agravante se actualiza cuando la víctima o sujeto pasivo del delito se encuentra en un lugar transitoriamente o pasa por él, es decir, por breve tiempo, pudiendo estar en movimiento o estático, y no cuando está donde desarrolla su jornada laboral, aunque se trate de un espacio abierto que permita el acceso al público, el cual, en términos del artículo 3o., fracción XI, de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, es aquel lugar o sitio físico libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico, esto es, al aire libre pero con libre acceso al público."(1)

En la sentencia, dicho órgano jurisdiccional, en atención al principio de obligatoriedad de la jurisprudencia controvertida, consideró que los "espacios abiertos" para los efectos de la calificativa de transeúnte que se analiza, son aquellos que están libres de una cubierta material y, adicionalmente, permiten el acceso al público, es decir, sitios al aire libre de acceso al público; sin embargo, en la especie, el delito se cometió mientras la ofendida estaba en un restaurante que, a su vez, se encontraba en un centro comercial, mismo que de acuerdo a la inspección ministerial que obra en autos se trata de un inmueble de dos niveles y planta baja.

Así pues, concluyó que la circunstancia de lugar que se requiere para la actualización de la calificativa de transeúnte, en la hipótesis que se atribuyó a los impetrantes de garantías, no se satisfizo; ya que los hechos ocurrieron en un espacio que, no obstante que permite el acceso al público, no está libre de una cubierta material y, al no haberse resuelto de esa manera, el acto reclamado resulta violatorio de garantías, por lo que se debía conceder a los quejosos el amparo y protección de la Justicia Federal, para los efectos de que se prescinda de la aplicación de esta circunstancia modificativa agravante de la pena.

SEGUNDO. Trámite ante la Sala. Visto el oficio número SSGA-I-4123/2011, suscrito por el subsecretario general de Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del cual remitió la petición reseñada a esta Primera Sala para los efectos legales a que hubiese lugar, por auto de veinte de octubre de dos mil once, el presidente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación admitió a trámite la presente solicitud de modificación de jurisprudencia, formándose, al efecto, el expediente número 23/2011.

Asimismo, ordenó dar vista al procurador general de la República, a fin de que en el término de treinta días expusiera su parecer, y turnar los autos al Ministro J.M.P.R. para que elaborara el proyecto de resolución respectivo.

El agente del Ministerio Público de la Federación adscrito, mediante el oficio DGC/DCC/1288/2011, recibido en esta Suprema Corte el día veintiocho de octubre de dos mil once, formuló opinión en el sentido de que se declarara procedente pero infundada la solicitud de modificación de jurisprudencia.

CONSIDERANDO QUE:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194, tercer párrafo y 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario 5/2001, de veintiuno de junio de dos mil uno, reformado mediante el Acuerdo General 3/2008, emitido el diez de marzo de dos mil ocho, en atención a que se trata de la solicitud de modificación de una jurisprudencia en materia penal emitida por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SEGUNDO. Legitimación del promovente. La presente solicitud de modificación de jurisprudencia proviene de parte legítima, en virtud de que fue formulada por los Magistrados F.A.O.C., O.E.E. y E.D. de León D’Hers, integrantes del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, los cuales se encuentran facultados para ello, de conformidad con el artículo 197, último párrafo, de la Ley de Amparo.

Sirve de apoyo a lo anterior el criterio que se transcribe a continuación:

"JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO Y LOS MAGISTRADOS QUE LOS INTEGREN PUEDEN SOLICITAR SU MODIFICACIÓN TANTO DE LA PRODUCIDA POR EL TRIBUNAL PLENO, COMO POR ALGUNA DE LAS SALAS. El artículo 197, párrafo cuarto de la Ley de Amparo, en lo conducente señala que: ‘Las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte o a la Sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación ...’. Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 192 de la citada ley, los referidos Tribunales Colegiados están obligados a acatar la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia funcionando en Pleno o en Salas, debe entenderse que también están facultados para pedir de cualquiera de éstos, la modificación de la jurisprudencia que tuviesen establecida."(2)

TERCERO. Procedencia de la solicitud. Para la procedencia de la solicitud de modificación de jurisprudencia por parte de un Magistrado integrante de un Tribunal Colegiado de Circuito, deben actualizarse necesariamente los siguientes supuestos:

1. Que previamente a la solicitud se resuelva el caso concreto que la origina, con observancia estricta de lo señalado en la jurisprudencia; y,

2. Que se expresen los razonamientos legales en que se apoye la pretensión de su modificación.

Para apoyar lo expuesto, es aplicable el siguiente criterio:

"JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. PREVIAMENTE A LA SOLICITUD DE SU MODIFICACIÓN DEBE RESOLVERSE EL CASO CONCRETO QUE LA ORIGINA. El artículo 197, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, en lo conducente señala que ‘las Salas de la Suprema Corte de Justicia y los Ministros que las integren y los Tribunales Colegiados de Circuito y los Magistrados que los integren, con motivo de un caso concreto podrán pedir al Pleno de la Suprema Corte de Justicia o a la Sala correspondiente que modifique la jurisprudencia que tuviesen establecida, expresando las razones que justifiquen la modificación ...’. Ahora bien, una recta interpretación de este dispositivo lleva a concluir que no sería correcto que la Sala o el Tribunal Colegiado que pretenda pedir al órgano respectivo la modificación de la jurisprudencia que lo obligue, retrasara la solución del negocio del que haga derivar la solicitud en espera de que ésta se resuelva, en primer lugar porque no existe precepto legal que así lo autorice, y en segundo lugar porque independientemente de que se estarían contraviniendo las disposiciones relativas que constriñen a los órganos jurisdiccionales a fallar los asuntos de su competencia en los términos establecidos, sobrevendría otra situación grave que se traduciría en el rehusamiento, en su caso, del Tribunal Colegiado o la Sala, a acatar la jurisprudencia que lo obliga, con lo cual se vulneraría el artículo 192 de la propia ley. A lo anterior debe sumarse que si de conformidad con lo dispuesto por el diverso 194 del mismo ordenamiento, la jurisprudencia se interrumpe dejando de tener carácter obligatorio, siempre que se pronuncia ejecutoria en contrario por catorce Ministros, si se trata de la sustentada por el Pleno y por cuatro si es de una Sala, debe inferirse que mientras no se produzca la resolución con los votos mayoritarios que interrumpa una jurisprudencia, ésta debe de acatarse y aplicarse por los órganos judiciales que se encuentren obligados, todo lo cual permite sostener que previamente a elevar al órgano respectivo la solicitud de modificación de la jurisprudencia que tuviese establecida, debe resolverse el caso concreto que origine la petición aplicándose la tesis jurisprudencial de que se trate."(3)

Ahora bien, en el caso, la presente solicitud de modificación de jurisprudencia resulta procedente, por las siguientes razones:

De la lectura de la ejecutoria base de la presente solicitud de modificación de jurisprudencia se advierte que el Tribunal Colegiado sí aplicó la tesis que se pretende modificar.

En el asunto base de la presente solicitud, los quejosos en el amparo del que conoció el Tribunal Colegiado solicitante fueron sentenciados por diversos delitos, entre los que se encontraba el de robo calificado cometido en agravio de distintos ofendidos y, asimismo, se consideró acreditada la calificativa prevista por la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal (contra transeúnte).

Así, los accionantes del amparo hicieron valer sendos conceptos de violación, entre los que destacaron la inaplicabilidad de la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, relativa a que el robo se cometa en contra de transeúnte, pues resultaba incorrecta esta determinación en relación al robo cometido en agravio de una de las pasivos, toda vez que no se cometió en un lugar abierto con acceso al público, sino que los hechos sucedieron al interior de un restaurante que, a su vez, se ubica dentro de un centro comercial; además, la ofendida tenía asignada una mesa, donde estuvo por un tiempo aproximado de cincuenta minutos, lo que implica que no se tenía libre acceso al lugar, pues se tenía que solicitar una mesa para ingresar al local que, por sus características, no se trata de un lugar de estancia transitoria, pues la pasivo permaneció por aproximadamente cincuenta minutos.

Visto lo anterior, el Tribunal Colegiado, como ya se detalló en párrafos anteriores, determinó que con apoyo en la tesis cuya modificación se solicita, la circunstancia de lugar requerida para la actualización de la calificativa de transeúnte no se satisfizo, ya que los hechos ocurrieron en un espacio que, no obstante que permite el acceso al público, no está libre de cubierta material o al aire libre y, al no haberse considerado así en el acto reclamado, debía concederse el amparo a los quejosos, para el efecto de que se prescindiera de la aplicación de la calificativa reseñada.

Ahora bien, se advierte que existió una aplicación del criterio cuya modificación se solicita, pues así se señaló expresamente en la sentencia emitida por el tribunal solicitante, en tanto que citó la tesis que se pretende modificar y enseguida manifestó que "con independencia que el concepto señalado, por su vaguedad y por el tipo de legislación de la que proviene, genere mayor incertidumbre que seguridad y certeza jurídica; lo cierto es que, al plasmarse en una jurisprudencia de una de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, su aplicación resulta obligatoria para este Tribunal Colegiado, en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo".

Asimismo, de la lectura de la ejecutoria emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, se advierte que el único fundamento para la concesión del amparo para el efecto de que se prescindiera de la aplicación de la agravante de mérito fue la aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la tesis 1a./J. 108/2009, emitida por esta Sala.

Luego entonces, al aplicar el criterio que la tesis de jurisprudencia sustenta, se tiene por satisfecho el primer requisito de procedencia del presente asunto.

En lo que respecta al segundo requisito de procedencia, se advierte que en el escrito de solicitud de modificación presentado por el señor Magistrado se dan los razonamientos que apoyan dicha solicitud y de los cuales se hará referencia más adelante, con lo cual se tiene que se reúnen los requisitos de procedencia antes enumerados.

CUARTO. Criterio que se solicita modificar. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al dar solución a la contradicción de tesis 249/2009 de la que surgió el criterio de la jurisprudencia número 1a./J. 108/2009, que se pretende modificar, consideró lo siguiente:

"b) Análisis del artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal, en la hipótesis de cuando el transeúnte se encuentra en espacios abiertos que permitan el acceso al público.

"Dicho artículo, en la parte que interesa, dice:

"‘Artículo 224. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este código, se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:

"‘...

"‘IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público.’

"Como queda de manifiesto de su transcripción, la agravante de ‘transeúnte’ aludida se configura en cualquiera de las siguientes dos hipótesis:

"a. Cuando el delito se cometa en contra de un transeúnte que se encuentre en la vía pública, y

"b. Cuando se encuentre en espacios abiertos que permitan el acceso público.

"De la exposición de motivos que dio lugar a la calificativa prevista en la fracción IX, del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, en la parte que interesa, dice:

"Exposición de motivos

"‘...

"‘La necesidad de garantizar la seguridad de los habitantes y de sus bienes es una de las razones que explica la existencia del Estado. Particularmente en los últimos años esa función ha adquirido una gran relevancia, al haberse convertido en la principal demanda de la población, lo cual obedece a factores diversos como la insuficiencia de oportunidades reales de desarrollo que es a la vez causa y efecto de desigualdades culturales, económicas y sociales, siendo quizá y no obstante el factor más importante la impunidad, es decir aquellas circunstancias que brindan oportunidad de lo ilícito con la certeza de no ser penados o de obtener una sanción mínima.

"‘...

"‘Siendo el robo a transeúnte uno de los que con mayor frecuencia se cometen en la ciudad y que especialmente le afecta a los trabajadores, a las amas de casa, a los estudiantes de todas las clases sociales, nos obliga a que este tipo penal pueda tener características más ambiciosas para que los delincuentes puedan ser sancionados ante el juzgador.

"‘Por ello la aportación del presente dictamen nos parece importante para que todos aquellos delincuentes que cometen un delito en contra de los transeúntes, hoy puedan ser sancionados con esta reforma que planteamos al Código Penal.

"‘...

"‘Se coincide con el sentido de la reforma planteada a la fracción IX del artículo 224, dado que el término «transeúnte» deriva de tránsito, es decir, alude a movimiento, concepto que dificulta sancionar adecuadamente la conducta que el legislativo entendió como punible, al requerirse que la víctima del delito de robo se encuentre transitando, es decir, en movimiento en la vía pública o en espacios abiertos, para el efecto de sancionar al perpetrador del delito, por ello a efecto de evitar el riesgo de que pueda hacerse valer la supresión de la calificativa contenida hasta ahora en la fracción mencionada, lo que daría lugar sólo a la aplicación del tipo básico contenido en el artículo 220, es preciso conservar la palabra «transeúnte» y definir la misma para los efectos del ordenamiento de que se trata, modificando la redacción de la iniciativa que se dictamina pero conservando el sentido, a fin de lograr una mayor claridad, así, el siguiente texto:

"‘«Artículo 224.

"‘«IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público.».’

"De la exposición de motivos se desprende, que la finalidad del legislador fue castigar con mayor severidad el alto índice de robos cometidos en la vía pública y en los espacios abiertos con acceso público, por ello indicó que era preciso conservar la palabra transeúnte, definiendo la misma como aquella persona que se encuentra transitando en la vía pública o espacios abiertos que permitan el acceso público.

"El legislador, al incorporar la definición de transeúnte, según parece, lo hizo con la finalidad de aplicar tal calificativa cuando el delito de robo se cometa cuando el sujeto pasivo del delito se encuentre en la vía pública o espacio abierto que permita el acceso al público, siempre y cuando su estancia sea de forma transitoria o de paso, en movimiento o estático.

"Es claro que el propio legislador otorga una calidad a la víctima -transeúnte- para agravar el delito de robo, también indica qué debe entenderse por ese término.

"No obstante que el legislador da el significado de ‘transeúnte’, del propio concepto, en opinión de esta Primera Sala, derivaron problemas de interpretación en las ejecutorias de los Tribunales Colegiados en la hipótesis de la fracción IX del artículo 224 citado, que analizaron, origen de esta contradicción, pues para dos de ellos, la estancia en el lugar o sitio donde ‘se encuentre’ el transeúnte, esto es, la víctima, debe ser transitoria (sólo por un lapso de tiempo, no desarrollando una jornada laboral) y para otro colegiado puede encontrarse permanentemente (realizando su jornada laboral); otra cuestión es que los lugares conocidos comúnmente como gasolinería, café Internet y establecimiento donde venden quesadillas, fueron considerados ‘espacios abiertos’ que permiten el acceso al público.

"A juicio de esta Sala, y entendiendo las razones del legislador, debe considerarse que el transeúnte a que se refiere la fracción IX del artículo 224 del Código Penal del Distrito Federal, debe encontrarse transitoriamente o de paso en el espacio abierto con acceso al público, pues el significado gramatical de ‘transeúnte’,(4) indica para esta palabra una temporalidad limitada de estancia de la persona en determinado lugar, como enseguida se advierte:

"Transeúnte

"1. adj. Que transita o pasa por un lugar. U. t. c. s.

"2. adj. Que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio. A.. a pers., u. t. c. s.

"3. adj. De duración limitada.

"4. adj. Fil. Que se produce por el agente de tal suerte que el efecto pasa o se termina fuera de él mismo.

"De ahí, que se permita afirmar que el transeúnte debe pasar por un lugar o si se queda en éste, su estancia debe ser transitoria, esto es, de breve tiempo o duración limitada; pero no permanente, como lo sería estar realizando una jornada laboral o residir en el lugar. Siendo esto así, el transeúnte o víctima puede estar en movimiento (caminando, por ejemplo) o estático (sentado, por ejemplo).

"Ahora bien, una vez que se ha determinado que ‘transeúnte’ es quien pasa por un lugar o que está en él, durante tiempo limitado; por ser una cuestión relacionada, debemos definir lo que el legislador llamó ‘espacios abiertos’ con acceso al público; pues si bien, podría ser conceptualizado por el común de la gente, lo cierto es que serían diversas las definiciones que se dieran, lo cual tendría consecuencias graves en la aplicación de dicha agravante.

"Esta Primera Sala y para dar seguridad jurídica, con fundamento en el artículo 14 constitucional, considera que dicho elemento que corresponde a la definición de ‘transeúnte’, como agravante para el delito de robo, debe estimarse como un elemento normativo de valoración jurídica, toda vez que su concepto lo podemos encontrar definido por el legislador en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal.

"En efecto, el artículo 3, fracción XI, de dicha legislación, define ‘espacio abierto’ de la siguiente forma:

"‘Artículo 3. Para efectos de esta ley, se entenderá por:

"‘...

"‘XI. Espacio abierto: Es el medio físico, libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico; ...’

"Al respecto, cabe recordar que en el juicio de amparo directo penal 394/2008, resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el delito de robo se cometió en el interior de un ‘café Internet’. Asimismo, en el juicio de amparo directo penal 94/2007, fallado por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el delito de robo se suscitó en una gasolinería; igualmente en el amparo directo penal 107/2009, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el ilícito se cometió en un establecimiento en donde se venden quesadillas.

"Lo anterior permite considerar que los lugares mencionados, podrán calificarse como ‘espacios abiertos’, siempre y cuando estén libres de una cubierta material y adicionalmente, permitan el acceso al público. Ejemplo de espacios abiertos, podrían ser: los parques, plazas, jardines, etc., es decir, todo aquel lugar que esté al aire libre, que no tenga cubierta material y que permita el acceso al público.

"En consecuencia, la agravante de ‘transeúnte’, en la hipótesis de que ‘se encuentre’ en ‘espacios abiertos con acceso al público’, prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se actualiza cuando la persona-víctima, en movimiento o estática se encuentre o pase, por un lugar o sitio, por tiempo limitado o transitoriamente, no desarrollando una jornada laboral; y que ese lugar o sitio físico sea un espacio abierto, es decir, esté libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico y se permita el acceso al público.

"Por las razones anteriores, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis redactada con el siguiente rubro y texto:

" ..."

QUINTO. Razones en que se basa la solicitud. Los Magistrados del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en el escrito de la solicitud de modificación de jurisprudencia a estudio, manifestaron lo siguiente:

Que promueven la presente modificación de jurisprudencia a efecto de que se precise no sólo el concepto, sino también el alcance legal que le corresponde al elemento normativo "espacios abiertos", dentro de la descripción legal de la circunstancia modificativa agravante de la pena, relativa a que el delito de robo se cometa en contra de un transeúnte, que se describe en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal; todo esto con el fin de que se brinde la debida seguridad y certeza jurídica para su aplicación.

Que en la ejecutoria de la que derivó la citada jurisprudencia, luego de determinar lo que se debe entender por "transeúnte", se definió "para dar seguridad jurídica", lo que el legislador llamó "espacios abiertos" con acceso al público; destacando que se trataba de un elemento normativo de valoración jurídica, cuyo concepto, se afirmó, fue establecido por el legislador en la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal; derivado de lo cual, se señaló que los lugares podrían calificarse como "espacios abiertos", siempre y cuando estén libres de una cubierta material y, adicionalmente, permitan el acceso al público. A guisa de ejemplo, se destacaron los parques, plazas, jardines, etcétera.

Que, así, se concluyó que la agravante de "transeúnte", en la hipótesis de que "se encuentre" en "espacios abiertos con acceso al público", prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se actualiza cuando "la persona víctima", en movimiento o estática, se encuentre o pase por un lugar o sitio, por un tiempo limitado o transitoriamente, no desarrollando una jornada laboral, y que ese lugar o sitio físico sea un espacio abierto, es decir, esté libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico y se permita el acceso al público.

Que, sin embargo, estiman que el concepto que se atribuyó al elemento objetivo "espacios abiertos", no obstante el carácter normativo que le corresponde, no es útil para definir, con la precisión que lo exige la garantía de exacta aplicación de la ley penal, el verdadero alcance legal de dicha expresión semántica; lo que lo aleja de su objetivo principal de brindar seguridad jurídica en cuanto a su aplicación.

Que esto es, en el contexto normativo que se le asignó a la circunstancia de lugar a estudio, se derivó exclusivamente de la definición que se da en la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, soslayando por completo el análisis sistemático de dicho ordenamiento legal, pues a través de esa forma de interpretación de la ley, bien pudiera arribarse a tres posibles conclusiones diversas:

a. La primera, en el sentido de lo inconducente de la aplicación de dicho ordenamiento legal, para definir el concepto de "espacios abiertos", pues dicha ley no atiende a definir los "espacios abiertos" de una manera general, según lo requiere la norma penal, sino única y exclusivamente aquellos que ya tiene como calidad específica, es decir, los que se declaren patrimonio urbanístico arquitectónico del Distrito Federal, como se desprende de la lectura de su artículo tercero; así, por el objeto específico de tutela de la ley en comento, no es una fuente idónea para derivar el alcance específico del elemento normativo "espacios abiertos".

b. La segunda, la necesidad de variar el sentido o contexto normativo que se le dio a ese concepto, pues con el hecho de atender únicamente al concepto de "espacios abiertos" señalados por la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, no se captan todos los elementos que conforman a esa referencia especial, en términos integrales del propio ordenamiento legal; asimismo, argumentan que existe el inconveniente de que si se atendiera exclusivamente al contenido de esa ley, la agravante sólo se actualizaría en los lugares que expresa o taxativamente se expresan en la misma ley, es decir, se conformaría una especie de "numerus clausus". De ahí que sea necesaria la modificación del elemento normativo en comento, a efecto de que se cubran aspectos verdaderamente generales como una característica intrínseca de cualquier ordenamiento legal.

c. La tercera, la imprecisión o ambigüedad del concepto normativo que se asignó al elemento objetivo a estudio, lo que en el orden práctico dificulta su aplicación, esto es, la característica esencial del contexto normativo que se dio al elemento en estudio radica en que el lugar esté desprovisto de una "cubierta material"; empero, con lo anterior, se soslaya que en los lugares a que se hizo alusión en la correspondiente ejecutoria (parques, plazas y jardines), así como en otros sitios a los que se hace referencia en la ley de referencia, existen áreas de muy diversa naturaleza, como son comedores, baños, bancas, kioscos, foros, teatros, estacionamientos, gradas, mausoleos, monumentos y otros, que cuentan con cubierta material, o constituyen la misma. Misma circunstancia acontece en algunas calles y paseos, que son otros de los lugares que en la ley referida se establecen como "espacios abiertos", donde existen restaurantes, cafés y algunos otros negocios que cuentan con áreas tanto cubiertas como al aire libre.

Que, además de lo anterior, tampoco se definió la naturaleza o el material de que debía estar hecha la "cubierta", así, si se atiende a la versión electrónica del Diccionario de la Lengua Española, la voz cubierta de manera general se concibe como "cosa que se pone encima de otra para taparla o resguardarla" y en el área de la arquitectura la determina como "la parte exterior de la techumbre de un edificio"; en atención a lo cual, quedarían inmersos en esos conceptos tanto lugares con una cubierta formal y fija como aquellos con cubierta informal y móvil, ante lo que se excluiría la aplicación de la modificativa un lugar de esas características, aun cuando se encontrara libre (de manera general) de una cubierta material, proyectado y construidos por el hombre con algún fin específico y que permite el acceso al público.

Es decir, no se actualizaría la agravante de transeúnte en aquellos lugares dentro de "espacios abiertos", como son, a manera de ejemplo, parques, plazas y jardines, cuando tuvieran cualquier tipo de cubierta, sin importar su estructura o el material del que estuvieran hechas; más aún, esto llevaría al extremo de sostener que, para quien estuviera bajo la cubierta, no se actualizaría la calificativa de transeúnte, lo que sí sucedería para quien no estuviera debajo de la misma.

Sin que se omita considerar que algunos de los lugares que en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal se catalogan como "espacios abiertos", tales como atrios, calles y paseos, corresponden a diversas hipótesis de circunstancias modificativas agravantes de la pena.

Esto pone de manifiesto la dificultad práctica de la aplicación de la circunstancia modificativa agravante de la pena en estudio, derivada de la ambigüedad e imprecisión del contexto normativo que se atribuyó al elemento objetivo "espacios abiertos", en términos de la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal.

SEXTO. Estudio de fondo. Del análisis de la solicitud de modificación de jurisprudencia se desprende que los Magistrados promoventes denuncian el cambio de criterio acerca de lo que esta Suprema Corte ha sustentado para determinar como "espacio abierto" para efectos de la actualización de la calificativa contemplada por la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal pues, según su punto de vista, el concepto que se le atribuyó con fundamento en la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, no es útil para definir con precisión el verdadero alcance legal de dicha expresión semántica, lo que lo aleja de su objetivo principal de brindar seguridad jurídica; de ahí que deba modificarse el criterio contenido en la jurisprudencia 1a./J. 108/2009, emitida por esta Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 249/2009.

En este sentido, previo al análisis del tema sometido a consideración en la presente vía, debe hacerse alusión al referido artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, que contiene la calificativa que se solicita reinterpretar:

"Artículo 224. Además de la (sic) penas previstas en el artículo 220 de este código, se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:

"I. En lugar habitado o destinado para habitación, o en sus dependencias, incluidos los movibles;

"II. En una oficina bancaria, recaudadora, u otra en que se conserven caudales o valores, o contra personas que las custodien o transporten;

"III. Encontrándose la víctima o el objeto del apoderamiento en un vehículo particular o de transporte público;

"IV. Aprovechando la situación de confusión causada por una catástrofe, desorden público o la consternación que una desgracia privada cause al ofendido o a su familia;

"V. En despoblado o lugar solitario;

"VI. Por quien haya sido o sea miembro de algún cuerpo de seguridad pública o personal operativo de empresas que presten servicios de seguridad privada, aunque no esté en servicio;

"VII. Valiéndose el agente de identificaciones falsas o supuestas órdenes de la autoridad.

"VIII. Respecto de vehículo automotriz o parte de éste; o

"IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público."

Del precepto transcrito se advierte que para poder aplicar la calificativa de la fracción IX, deben concurrir dos supuestos: que el delito se cometa en una vía pública, o bien, en un espacio abierto.

Por otro lado, con base en la contradicción de tesis 249/2009, suscitada entre el Cuarto, Sexto y Noveno Tribunales Colegiados, todos en Materia Penal del Primer Circuito, resuelta el día treinta de septiembre de dos mil nueve, y cuya jurisprudencia fue aprobada en sesión privada el veintiocho de octubre de dos mil nueve, se estableció que el elemento de "espacios abiertos" con acceso al público debía considerarse como un elemento normativo de valoración jurídica, toda vez que su concepto se podía encontrar definido por el legislador en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, cuyo artículo 3, en su fracción XI, define "espacio abierto" de la siguiente forma:

"Artículo 3. Para efectos de esta ley, se entenderá por:

"...

"XI. Espacio abierto: Es el medio físico, libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico."

Sin embargo, los Magistrados promoventes solicitan la modificación del criterio al que arribó esta Primera Sala, pues de restringirse el concepto de "espacio abierto" al contenido en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, que no define con la precisión debida el concepto citado, se impide la aplicación de la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del código sustantivo local, en lugares que, aun estando dentro de "espacios abiertos", como parques, plazas y jardines, pueden tener cubierta alguna de sus porciones, con lo cual se podría llegar a concluir que de estar debajo de una de estas cubiertas no se actualizaría la calificativa a estudio.

Ahora bien, sobre este punto en específico, cabe mencionar que, si bien esta Primera Sala determinó que la definición del elemento normativo "espacios abiertos" se podía encontrar en la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal (a saber, conceptualizado como un "medio físico, libre de cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico"), lo cierto es que ello no significa que esta circunstancia esté exenta de ser valorada por el juzgador que pretenda aplicar la agravante prevista por la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal.

En efecto, el análisis de si este requisito se acredita o no en la especie es un factor que deberá ser valorado por el Juez, pues podría concurrir alguna de las hipótesis que relató el Tribunal Colegiado en su solicitud, es decir, que el delito se cometa en un "espacio abierto" de acceso púbico, tal como un parque, plaza, jardín, deportivo, etcétera, en el que existan áreas que tuvieran algún tipo de cubierta, ya sea formal y fija o informal y móvil.

Así, quedará al arbitrio del juzgador valorar si el hecho de que un lugar abierto y de acceso público se encuentre cubierto o no, permite considerar que la agravante en estudio se actualiza.

Lo anterior es así, pues de considerarse que la labor del juzgador, en la especie, se limita exclusivamente a aplicar literalmente el contenido de las disposiciones legales existentes (como el contenido de la fracción XI del artículo 3 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal), sin posibilitarlo a realizar una valoración de las circunstancias específicas de cada caso concreto, sí tendría como consecuencia que la circunstancia modificativa de la pena en estudio, única y exclusivamente se actualizaría en los lugares que expresa o taxativamente se señalan en la misma.

Es decir, no se actualizaría la agravante de transeúnte en aquellos lugares dentro de "espacios abiertos", como son, a manera de ejemplo, parques, plazas y jardines, cuando tuvieran cualquier tipo de cubierta, sin importar su estructura o material del que estuvieran hechas. Y más aún, esto llevaría al extremo de sostener que para quien estuviera debajo de alguna cubierta situada dentro de un espacio abierto, no se actualizaría la calificativa de transeúnte, lo que sí sucedería para quien no estuviera debajo de la misma.

Máxime si se tiene en cuenta que la intención del legislador federal, al castigar con más severidad el delito de robo si se actualizara en contra de un transeúnte, es la de procurar la seguridad de éstos en atención al estado de vulnerabilidad en que se encuentran en un espacio en donde tanto la salida como el ingreso son libres facilitando la comisión del ilícito, y bajo este parámetro es que se deberá considerar cuando se perpetra el ilícito en un "espacio abierto que permite el acceso al público", entendiéndose a éste como aquel en el que la posibilidad de ingreso no se encuentra restringida por algún obstáculo genuino, ya sea material o virtual.

Por tanto, cuando el juzgador deba dirimir si se actualiza o no esta calificativa, habrá de recurrir al criterio orientador antes enunciado y valorar caso por caso si el supuesto guarda congruencia con la racionalidad de la norma.

Así pues, conforme a las consideraciones antes expuestas, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que es parcialmente fundada la solicitud de modificación de jurisprudencia 1a./J. 108/2009, por lo que debe quedar en los siguientes términos:

-De la exposición de motivos que originó la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal se advierte que la finalidad del legislador fue castigar con mayor severidad el alto índice de robos cometidos contra transeúntes, por ser uno de los ilícitos perpetrados con mayor frecuencia en la entidad. Así, el indicado precepto define al transeúnte como quien se encuentra en la vía pública o en espacios abiertos que permiten el acceso al público. En ese sentido y tomando en cuenta que el significado gramatical del término "transeúnte" indica una temporalidad limitada de la estancia de una persona en determinado lugar, se concluye que la indicada agravante se actualiza cuando la víctima o sujeto pasivo del delito se encuentra en un lugar transitoriamente o pasa por él, es decir, por breve tiempo, pudiendo estar en movimiento o estático, y no cuando está donde desarrolla su jornada laboral, aunque se trate de un espacio abierto que permita el acceso al público. Por el concepto "espacio abierto que permite el acceso al público" se debe entender aquel en el que la posibilidad de ingreso no se encuentra restringida por algún obstáculo genuino, ya sea material o virtual. La racionalidad de la norma sujeta a interpretación es agravar aquellos robos cometidos en espacios donde tanto la salida como el ingreso son libres, pues tal circunstancia tiende a facilitar la comisión del ilícito. Así, decidió contrarrestar esa facilidad y desincentivar la conducta en cuestión a través del establecimiento de una agravante; por tanto, cuando el juzgador deba dirimir si se actualiza la citada calificativa, podrá recurrir al criterio orientador antes enunciado y valorar, caso por caso, si el supuesto guarda congruencia con la racionalidad de la norma.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Es procedente y fundada la solicitud de modificación de jurisprudencia a que este toca se refiere.

SEGUNDO.-Se modifica la tesis de jurisprudencia 1a./J. 108/2009, emitida por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, perteneciente a la Novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 740, con número de registro 164907, para quedar redactada en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Remítase de inmediato la presente resolución a la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, para que proceda a la correcta publicación de que se trata en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo.

Notifíquese con testimonio de esta resolución al Tribunal Colegiado solicitante de la modificación de jurisprudencia y, en su oportunidad, archívese este expediente como concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.M.P.R. (ponente), J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L..

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II y 13 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. Contradicción de tesis 249/2009. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto, Sexto y Noveno, todos en Materia Penal del Primer Circuito. 30 de septiembre de 2009. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J. de J.G.P.. Ponente: J.R.C.D.. Secretaria: R.R.M..

Tesis de jurisprudencia 108/2009. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiocho de octubre de dos mil nueve.

2. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo IX, enero de 1992, tesis P. XXIX/92, página 33.

3. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo IX, enero de 1992, tesis P. XXXI/92, página 35.

4. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española.