Ejecutoria num. 120/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 120/2017. COMISIÓN ESTATAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE BAJA CALIFORNIA. 12 DE NOVIEMBRE DE 2019. PONENTE: A.P.D.. SECRETARIO: I.M.A..

Ciudad de México. Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día doce de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, para resolver el expediente relativo a la acción de inconstitucionalidad identificada al rubro; y

RESULTANDO:

PRIMERO.—Normas impugnadas, autoridades emisoras y promulgadoras. Mediante oficio presentado el once de septiembre de dos mil diecisiete ante la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, M.A.O.R., en su carácter de Presidenta de la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de Baja California, promovió acción de inconstitucionalidad contra los artículos 420 Bis, primer párrafo, en la porción normativa "so pena de suspendérsele en su ejercicio"; 441, fracción VI, en la porción normativa "Derivado del incumplimiento a lo establecido en el artículo 420 Bis y a consideración del J. sea imposible la convivencia. Anteponiendo siempre el interés superior del menor."; 279, fracción VI, párrafo segundo, en la porción normativa "tomando en consideración lo establecido en el artículo 420 Bis de este Código."; y, 281, párrafo segundo, en la porción normativa "y VI", todos del Código Civil para el Estado de Baja California, publicado mediante Decreto número 95 –anexo dos–, en el Periódico Oficial del Estado de Baja California el catorce de julio de dos mil diecisiete, señalando como órganos legislativo y ejecutivo que emitieron y promulgaron las mencionadas normas, al Congreso del Estado y al gobernador constitucional de tal Estado.

Dichos preceptos establecen lo siguiente:

"Artículo 279. Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes:

"...

"VI. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio propondrá la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El J., previo el procedimiento que fije el código respectivo, resolverá lo conveniente;

"El J., tratándose de determinaciones provisionales sobre guarda, cuidado y custodia, ponderará el derecho de convivencia de la niña, niño y adolescente con ambos progenitores, atendiendo al principio de interés superior, tomando en consideración lo establecido en el artículo 420 Bis de este código."

"Artículo 281. Antes de que se provea definitivamente sobre la patria potestad o tutela de los hijos, el J. podrá acordar, a petición de los abuelos, tíos o hermanos mayores, cualquier medida que se considere benéfica para las personas menores de dieciocho años de edad.

"El J. podrá modificar esta decisión atento a lo dispuesto en los artículos 419, 420 y 441, fracción III y VI."

"Artículo 420 Bis. Quien ejerza la patria potestad, debe de procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente. En consecuencia, cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de manipulación y alienación parental encaminada a producir en la niña o en el niño, en su caso el adolescente, rencor o rechazo hacia el otro progenitor, so pena de suspendérsele en su ejercicio.

"Se entenderá por alienación parental, la conducta de uno de los progenitores, tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento; serán consideradas como atentados en contra del vínculo de los hijos, con el progenitor ausente, las siguientes conductas:

"I. Impedir que el otro progenitor ejerza el derecho de convivencia con sus hijos;

"II. Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los niños y en ausencia del mismo;

"III. Ridiculizar los sentimientos de afecto de los niños hacia el otro progenitor;

"IV. Provocar, promover o premiar las conductas despectivas y de rechazo hacia el otro progenitor;

".I. con mentiras o calumnias respecto de la figura del progenitor ausente, insinuando o afirmando al o los menores abiertamente, que pretende dañarlos;

"VI. Presentar falsas alegaciones de abuso en los juzgados para separar a los niños del otro progenitor y;

"VII. Cambiar de domicilio, con el único fin de impedir, obstruir, e incluso destruir la relación del progenitor ausente con sus hijos.

"En cualquier momento en que se presentare alienación parental por parte de alguno de los progenitores hacia los hijos, el J. de lo familiar, de oficio ordenará las medidas terapéuticas necesarias para los menores hijos y sus padres, con la finalidad de restablecer la sana convivencia con ambos progenitores. Para estos efectos, ambos progenitores tendrán la obligación de colaborar en el cumplimiento de las medidas que sean determinadas, pudiendo el J. hacer uso de las medidas de apremio que establezca el presente código para su cumplimiento."

"Artículo 441. La patria potestad se pierde:

"...

"VI. Derivado del incumplimiento a lo establecido en el artículo 420 Bis y a consideración del J. sea imposible la convivencia. Anteponiendo siempre el interés superior del menor."

SEGUNDO.—Preceptos constitucionales y convencionales que se estiman violados y conceptos de invalidez. La promovente estimó violados los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 23 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2.1, 3.1, 3.2, 4.5 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y Principios 2 y 6 de la Declaración de los Derechos del Niño e hizo valer el argumento de invalidez que se sintetiza a continuación:

• En principio, considera que las porciones normativas impugnadas de los artículos 279, fracción VI, párrafo segundo; 281, párrafo segundo; 420 Bis y 441, fracción VI, del Código Civil para el Estado de Baja California, constituyen una violación al interés superior de la niñez, al principio de interpretación más favorable para la persona, al derecho de la niñez a la familia, a la protección de la familia, al sano desarrollo de la niñez y a la legalidad.

Lo anterior se sustenta en los efectos que genera la aplicación de las normas combatidas, ya que si bien es cierto, el padre o la madre alienante ha actuado de forma incorrecta al provocar sentimientos negativos del menor de edad hacia su otro progenitor, "la sanción de pérdida de la (suspensión o) patria potestad podría implicar afectación psicológica al hijo alienado", quien en ese momento ya generó una dependencia hacia el padre o la madre alienante y al ser alejado de éste, el rechazo hacia su otro progenitor. En tal sentido "la medida legislativa impugnada podría trastocar de forma directa el sano desarrollo de la niña, niño o adolescente alienado, su estabilidad emocional, entorno y salud física y psicológica".

• Así, las normas impugnadas podrían resultar contrarias a los artículos 1o. y 4o. constitucionales, así como al 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que "colocar la alienación parental como causal de [suspensión o] pérdida de patria potestad, conlleva afectaciones y violaciones irreversibles" que pudieran causar perjuicio al sano desarrollo de las niñas y los niños.

Si bien, la intención del legislador fue brindar mecanismos al juzgador para proteger a la infancia y por ende alejarla de cualquier situación que pudiera afectarlo psicológicamente, lo cierto es que "la norma no resulta idónea" puesto que no se examinan medidas alternativas existentes tendientes a superar la afectación que de por sí ha sufrido el menor de edad, "por lo que prever la posibilidad de sancionar al padre o la madre alienante con la pérdida de la patria potestad, siendo ésta la medida más severa en materia de familia, podría ser desproporcionada e ineficaz para preservar el bienestar e interés superior de la niñez".

• Por las razones anteriormente expresadas, se solicita la declaración de invalidez de las porciones normativas impugnadas, por resultar incompatibles con el parámetro de regularidad constitucional.

TERCERO.—Admisión de la acción de inconstitucionalidad. Mediante proveído de once de septiembre de dos mil diecisiete, el presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenó, respectivamente, formar y registrar el expediente relativo a la presente acción de inconstitucionalidad, a la que le correspondió el número 120/2017, y designó al M.A.P.D. para que actuara como instructor en el procedimiento.

Por auto de seis de octubre de dos mil diecisiete el Ministro instructor admitió la acción referida, ordenó dar vista al órgano legislativo que emitió la norma y al Ejecutivo que la promulgó para que rindieran sus respectivos informes.

CUARTO.—Informe de las autoridades. Las autoridades emisora y promulgadora de la norma general impugnada rindieron sus informes respectivos, los cuales, en síntesis, consisten en lo siguiente:

El secretario general de Gobierno, en representación del Poder Ejecutivo del Estado de Baja California, señaló:

• En principio, considera que resulta infundada la apreciación de la parte promovente, al considerar como una medida desproporcionada la pérdida de la patria potestad como consecuencia de la alienación parental, basando su argumentación en apreciaciones subjetivas carentes de sustento.

Es así, pues para perderse la patria potestad, se debe cumplir con dos supuestos: (I) primeramente debe incumplirse con lo dispuesto por el artículo 420 Bis; y, (II) sólo se perderá si a consideración del J. sea imposible la convivencia, anteponiendo siempre el interés superior del menor.

• En efecto, el artículo 420 Bis, último párrafo, del Código Civil para el Estado de Baja California, contempla que en cualquier momento en que se presentare alienación parental por parte de alguno de los progenitores hacia los hijos, el J. de lo familiar, de oficio ordenará las medidas terapéuticas necesarias para los menores hijos y sus padres, con la finalidad de restablecer la sana convivencia con ambos progenitores.

En ese sentido, la legislación impugnada sí cuenta con medidas alternativas tendientes a superar la afectación del menor y sus padres por la presencia de alienación parental, con la finalidad de restablecer la sana convivencia, en pro del derecho y protección a la familia y al sano desarrollo de la niñez.

• Asimismo, resulta inverosímil que la alienación parental tenga como consecuencia directa la pérdida de la patria potestad, lo anterior, principalmente porque de restablecerse la sana convivencia con ambos progenitores atento a lo dispuesto por el artículo 420 Bis, último párrafo, del Código Civil impugnado, la pérdida de la patria potestad no procederá; además no puede considerarse como una medida desproporcionada e ineficaz para preservar el bienestar e interés superior de la niñez, porque ante la presencia de alienación parental lo primero que el J. de lo familiar hará, es ordenar las medidas terapéuticas necesarias para los menores y sus padres, con la finalidad de restablecer la sana convivencia y así preservar el interés superior del menor, el derecho y protección a la familia y al sano desarrollo de la niñez.

Cabe precisar que la facción VI del artículo 441 del Código Civil impugnado, estatuye que en la determinación del J. siempre se antepondrá el interés superior del menor, es decir, sólo procederá la pérdida de la patria potestad, si a consideración del J. resulta imposible la convivencia, anteponiendo siempre el interés superior del menor.

• Así, las disposiciones impugnadas en todo momento cumplen con el principio de interés superior de la niñez, el derecho y protección a la familia y al sano desarrollo de la niñez, contenidos en la Constitución Federal, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño.

El Poder Legislativo del Estado de Baja California, representado por su Mesa Directiva, señaló:

• En principio, considera que los argumentos argüidos por la actora resultan insuficientes para determinar que las normas que impugna deben declararse inválidas, máxime cuando a nivel internacional se ha reconocido la existencia de un principio universal de protección especial a la niñez en razón de encontrarse en una posición de "desventaja y mayor vulnerabilidad" frente a otros sectores de la población, y por enfrentar necesidades específicas.

Es así, pues de la lectura de las normas combatidas se desprende que promueven medidas alternas que puede adoptar el J. Familiar antes de decretar por sí, la pérdida de la patria potestad por alienación parental, tal como valorar y comprobar primeramente que la conducta que se acusa de un padre alienador existe y, posterior a esto, adoptar medidas, de manera oficiosa, para ciertos casos, con la finalidad de esclarecer la verdad, asimismo, ordenar terapias psicológicas a los posibles afectados debido a la alienación parental ejercida sobre ellos.

• Por tanto, una vez que el J. ha agotado todos los recursos que las legislaciones le ofrecen, considerando las medidas sancionadoras para obligar a las partes al cumplimiento de sus determinaciones, es que en el momento podrá aplicar o no las medidas que contempla el numeral 441, fracción VI, del Código Civil, que establece como causa de pérdida de la patria potestad el incumplimiento a lo establecido en el artículo 420 Bis y a consideración del J. sea imposible la convivencia, "anteponiendo siempre" el interés superior del menor.

Como se ve, esta medida tomada por el legislador local no es un factor determinante para que el J. de lo familiar decrete de manera a priori o inmediata la pérdida de la patria potestad por alienación parental, sino que necesita se lleve a cabo el desarrollo de un proceso judicial en el que se incluya a los menores, quienes también tienen derecho a participar en los procedimientos jurisdiccionales que afecten su esfera jurídica, y puedan ser analizados de manera debida.

• Máxime que la medida adoptada por el legislador al sancionar la alienación parental con la pérdida de la patria potestad, tiene por objeto inhibir a los padres de que ejerzan sobre sus hijos tal conducta y que con ello provoquen un daño, cualquiera que sea, ya sea psicológico, mental o que su conducta interfiera en la sana convivencia con el otro ascendiente, que puede interferir, por lógica, en el sano desarrollo del menor.

En razón de lo expuesto, se colige que las normas impugnadas del Código Civil no son contrarias a disposiciones constitucionales ni convencionales, sino que tienden a la adecuada protección de los derechos de los menores.

QUINTO.—Cierre de instrucción. Una vez que se pusieron los autos a la vista de las partes para la formulación de sus alegatos, por acuerdo de treinta de enero de dos mil dieciocho, se declaró cerrada la instrucción.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.—Competencia. Este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver la presente acción de inconstitucionalidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105, fracción II, inciso g), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 10, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, toda vez que se solicita la declaración de inconstitucionalidad de diversos artículos del Código Civil para el Estado de Baja California.

SEGUNDO.—Oportunidad. En principio, debe tenerse en cuenta que el artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá "de las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución", las cuales "podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de la publicación de la norma" impugnada.

En congruencia con lo anterior, el artículo 60 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, textualmente establece:

"Artículo 60. El plazo para ejercitar la acción de inconstitucionalidad será de treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha en que la ley o tratado internacional impugnado sean publicados en el correspondiente medio oficial. Si el último día del plazo fuese inhábil, la demanda podrá presentarse el primer día hábil siguiente.

"En materia electoral, para el cómputo de los plazos, todos los días son hábiles."

El análisis armónico de los preceptos constitucional y legal antes precisados permite establecer que tratándose de acciones de inconstitucionalidad, el plazo para la interposición de la demanda es de treinta días naturales contados a partir del día siguiente al que se publique la norma impugnada en el correspondiente medio oficial, de lo que se sigue que para efectos del cómputo del plazo aludido, no se deben excluir los días inhábiles, en la inteligencia de que si el último día del plazo fuese inhábil, la demanda se podrá presentar al primer día hábil siguiente.

En el caso, los preceptos legales impugnados se publicaron en el Periódico Oficial del Estado de Baja California, el viernes catorce de julio de dos mil diecisiete, por lo que el plazo para ejercer la acción de inconstitucionalidad inició el sábado quince de julio y concluyó el domingo trece de agosto del mismo año. Sin embargo, al ser inhábil el día en que feneció tal plazo, la demanda podía presentarse el primer día hábil siguiente, a saber, el lunes catorce de agosto de dos mil diecisiete.

En ese contexto, debe precisarse que la demanda relativa a la presente acción de inconstitucionalidad se presentó ante la Oficina de Correos de México el catorce de agosto de dos mil diecisiete, y recibido en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respectivamente, el lunes once de septiembre del mencionado año, por lo que su interposición resulta oportuna.

CUARTO.—Causas de improcedencia. En este asunto no se hace valer causa de improcedencia o motivo de sobreseimiento, ni este Alto Tribunal advierte que se actualice alguno.

QUINTO.—Estudio. De los conceptos de invalidez hechos valer por la Comisión actora y atendiendo a la causa de pedir, se advierte que la litis en la presente vía se circunscribe a determinar si los artículos 279, fracción VI, párrafo segundo, 281, párrafo segundo, 420 Bis y 441, fracción VI, del Código Civil para el Estado de Baja California, establecen sanciones desproporcionales en detrimento del interés superior del menor.

Al respecto, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que, previo a dilucidar la admisibilidad constitucional de la suspensión o pérdida de la patria potestad, como consecuencia de la alienación parental generada por alguno de los progenitores, en los términos previstos por los preceptos combatidos, resulta oportuno examinar otros elementos normativos que se encuentran regulados en los referidos enunciados legales, a fin de, por una parte, llevar a cabo un análisis holístico sobre la constitucionalidad de los artículos cuya invalidez se plantea, así como dar continuidad a la línea jurisprudencial que este Alto Tribunal ha emitido en la materia.

En esa tesitura, como cuestión preliminar a la respuesta que se dé a los planteamientos de invalidez expuestos por la Comisión accionante, se estudiarán, por razones metódicas:

(1) La viabilidad jurídica de reconocer, legislativamente, la figura de la alienación parental;

(2) La definición de la figura de la alienación parental que se contiene en los preceptos impugnados y los efectos que ésta genera respecto a la concepción del menor de edad como un sujeto de derecho con autonomía progresiva; y

(3) Una vez precisado lo anterior, se procederá a examinar, si resulta admisible, desde el punto de vista constitucional, que se establezca la suspensión o pérdida de la patria potestad, como consecuencia de la alienación parental.

Los anteriores puntos jurídicos se analizarán con base en lo determinado por este Alto Tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016, en sesión de veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, en tanto dicho precedente ha sentado diversas bases y directrices relevantes en la materia.

Habida cuenta que se entenderá por alienación parental, "la conducta de uno de los progenitores, tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento".

Como se aprecia del referido enunciado normativo, el Poder Legislativo del Estado de Baja California decidió reconocer y regular la figura de la "alienación parental" en el Código Civil de la referida entidad federativa, en los términos ya citados; estableciendo en otros preceptos normativos del mismo código –que serán materia de análisis en los siguientes apartados de la presente ejecutoria–, consecuencias jurídicas concretas para el padre o madre alienante.

Al respecto, este Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016, precisó que es necesario "entender a la alienación parental desde una perspectiva amplia y abordarla conforme a ello ... Se ha de partir de que la detección de la conducta en un caso concreto requiere de una aproximación sistémica a la familia y su dinámica, que evalúe los múltiples e interdependientes factores que influyen en las respuestas de los miembros, así como las influencias de factores externos, a efecto de conocer la condición psicoemocional del menor de edad que expresa rechazo hacia uno de sus progenitores y sus causas".

Habida cuenta que, conforme al artículo 4o. de la Constitución Federal y al artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, "no está en duda que el legislador tiene el deber de establecer un sistema normativo apropiado y eficaz para garantizar el derecho de los menores de edad a una vida libre de violencia; por tanto, si las conductas identificadas como ‘alienación parental’ entrañan una injerencia que puede afectar la integridad psicoemocional de los menores, ese riesgo de daño, válidamente justifica su regulación".

Esto es, la actuación del legislador que tiende a regular esa figura "encuentra plena justificación en las obligaciones que le impone la Constitución General de la República y la Convención sobre los Derechos del Niño, para la protección reforzada de los derechos de los menores de edad; particularmente, en el deber que asiste al Estado Mexicano de adoptar medidas legislativas eficaces para proteger a los niños, niñas y adolescentes de cualquier forma de violencia que pueda poner en riesgo su integridad personal".

Como se desprende del anterior precedente, este Alto Tribunal ya ha reconocido la viabilidad jurídica de que los órganos legislativos del Estado Mexicano puedan regular la llamada figura de "alienación parental", a fin de que se pueda cumplimentar con los débitos de proteger y garantizar los derechos de los menores reconocidos por el parámetro de regularidad constitucional, en especial, aquellos referentes a proteger a los niños, niñas y adolescentes de cualquier forma de violencia que pueda poner en riesgo su integridad.

En esa tesitura, esta Corte considera que deben reiterarse las consideraciones del precedente en cita, y aplicarse en la especie para justificar, desde una perspectiva constitucional, que el Poder Legislativo del Estado de Baja California se encuentra en aptitud de normar lo relativo a la figura de alienación parental, sin que ello implique, en forma alguna, que esa libertad configurativa para regular un cierto fenómeno de violencia en materia de niños, niñas y adolescentes, sea irrestricta ni ilimitada, pues este Tribunal precisamente, deberá verificar que tal ejercicio legislativo no contravenga algún principio contenido en el parámetro de regularidad constitucional –cuestión que será abordada en los subsecuentes apartados del presente fallo–.

Finalmente, el Pleno de esta Corte constitucional estima oportuno señalar que la conclusión precedente se encuentra reforzada no sólo por los imperativos relacionados con la protección del niño contra la violencia, sino con el diverso derecho de los menores al sano desarrollo de su personalidad, pues como se desprende del preámbulo(2) de la Convención sobre los Derechos del Niño y de su artículo 29, párrafo 1,(3) "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión". En efecto, la "crianza del niño en un entorno respetuoso y propicio, exento de violencia, contribuye a la realización de su personalidad y fomenta el desarrollo de ciudadanos sociales y responsables que participan activamente en la comunidad local y en la sociedad en general".(4)

Y que se entenderá por alienación parental, "la conducta de uno de los progenitores, tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento".

Esta norma describe la conducta a partir de señalar los actos reprochables al padre alienante, a saber: la sugestión o influencia negativa en el menor, que genera rencor, rechazo o distanciamiento hacia el otro progenitor.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta Suprema Corte, al resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016, fue clara al señalar que –en tratándose de la definición que el legislador establezca sobre la alienación parental–, si bien es dable admitir que la intervención o injerencia externa que genere el padre alienador puede influir en la mente del niño respecto a su percepción de la realidad y particularmente en la concepción que tiene del progenitor rechazado, "no debe negar, per se, la capacidad del menor de formarse su propio juicio de la realidad, con sus propias concepciones del mundo que le rodea y con un esquema de valores propios, conforme a su natural grado de desarrollo, pues entenderlo anulado con motivo de dichas conductas, lo desconoce como sujeto de derecho".

En esa tesitura, este Alto Tribunal considera que la noción jurídica de alienación parental prevista en el precepto 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California "no trastoca la concepción del niño como sujeto con autonomía en progresión"; esto, porque la norma describe la conducta del padre o madre alienador, como actos dirigidos a "sugestionar" o "influir" al menor y, que causan en el niño sentimientos de "rechazo", "rencor" o "distanciamiento" hacia el progenitor alienado.

Conductas y resultados que, "aunque en su contenido reconocen o entrañan una influencia en la psique del menor de edad encaminada a provocar en él determinadas reacciones, sentimientos o comportamientos, su concepción no tiene el alcance de entender anulada la conciencia del menor".

Así, este Alto Tribunal considera que los términos conforme a los cuales el legislador reguló la conducta de alienación parental en el artículo 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California, "son acordes con la naturaleza del fenómeno que recoge, y al mismo tiempo, dan cabida a reconocer la autonomía progresiva del menor"; pues señalar que puede ser objeto de actos de "sugestión" o "inducción" en su integridad psíquica, y que esos actos pueden generar en él los sentimientos que describe la norma, no desconoce su capacidad de pensamiento y de juicio.

Asimismo, debe destacarse que esa configuración de la conducta desde la perspectiva de la actitud del progenitor alienador, que ejerce una fuerza moral o influencia para causar algo, o la intervención con medios hábiles con el objeto de distorsionar la verdad al servicio de sus intereses, "pone el énfasis en la proscripción de la conducta dañosa del progenitor y no en la condición del niño".

Sobre todo, la descripción de la conducta en esos términos, aun cuando supone, como se expuso con anterioridad, que la intervención o injerencia del padre o madre alienador se produce en la mente del niño, con afectación de su integridad psíquica; "no niega en él la capacidad de formarse su propio juicio, ni impide considerar presente en su comportamiento su propia autonomía, conforme a su madurez mental y su experiencia de vida". Por ende, aunque se reconoce su calidad de víctima de conductas alienadoras, no se produce un desconocimiento de su condición de sujeto con autonomía progresiva, lo que se traducirá en un mayor equilibrio en la evaluación de la afectación sufrida.

A mayor abundamiento, del análisis que se realiza del texto del artículo 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California, se desprende que guarda una similitud sustancial con el diverso contenido en el precepto 429 Bis A del Código Civil para el Estado de Oaxaca, cuya validez fue reconocida por este Alto Tribunal al resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016, como se infiere de la siguiente comparación normativa:

Ver comparación normativa

Finalmente, no pasa inadvertido para este Alto Tribunal que, una vez que el legislador define normativamente en el artículo 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California, la alienación parental –estableciendo ciertas conductas genéricas realizadas por el padre o madre alienador, a saber, sugestionar o influir, así como la generación de sentimientos negativos que se generan por tal actuar, como lo es el rechazo o distanciamiento–, desarrolla un listado respecto de ciertos actos que serán considerados "como atentados en contra del vínculo de los hijos, con el progenitor ausente".(5)

Al respecto, este Alto Tribunal considera menester precisar que el análisis de la regularidad constitucional de tal listado es una cuestión ajena a la materia de estudio de la presente acción de inconstitucionalidad, pues por una parte, debe tenerse en cuenta que dichos supuestos normativos no son motivo de impugnación en el presente medio de control constitucional –ya sea de manera individual o conjunta–, pues la Comisión accionante, sustancialmente, considera como inconstitucional el hecho de que, con motivo de la alienación parental, se pueda ordenar la suspensión o pérdida de la patria potestad –desproporcionalidad de las medidas–, y no así, que el legislador haya regulado tal fenómeno y las conductas que, en su caso, lo generan. Tan es así que en sus propios conceptos de invalidez manifestó que "esta Comisión desde luego reprueba cualquier acto o conducta tendiente a causar una afectación directa o indirecta a la niñez, tal y es el caso de la alienación parental".

Habida cuenta que el precepto 420 Bis del citado código, así como otros enunciados normativos, fueron señalados como artículos impugnados, simplemente porque, a consideración del accionante "[e]stas disposiciones relacionadas entre sí, disponen que la alienación parental tendrá como consecuencia la pérdida [o suspensión] de la patria potestad por parte del padre alienante, y como consecuencia de ello la imposibilidad de convivencia entre este último y su hijo menor de edad".

En esa tesitura, no ha lugar a examinar en lo individual las conductas referidas en el listado del precepto en comento, pues si bien conforme al precepto 71 de la ley de la materia este Alto Tribunal puede suplir los conceptos de invalidez expuestos por el órgano accionante, lo cierto es que tal suplencia no tiene el alcance de modificar la litis efectivamente planteada, ni mucho menos de sustituirse o suplantar la voluntad del accionante, a fin de introducir cuestiones no controvertidas por el demandante.

Máxime que esta Corte reitera que, para determinar cuándo se actualiza o se está frente al fenómeno de alienación parental, "[s]e ha de partir de que la detección de la conducta en un caso concreto requiere de una aproximación sistémica a la familia y su dinámica, que evalúe los múltiples e interdependientes factores que influyen en las respuestas de los miembros, así como las influencias de factores externos, a efecto de conocer la condición psicoemocional del menor de edad que expresa rechazo hacia uno de sus progenitores y sus causas"; de ahí que, por prudencia judicial, este Alto Tribunal considera menester reservar su criterio respecto a la admisibilidad constitucional de cada una de las referidas conductas, en tanto sean presentadas a la luz de asuntos concretos y que permitan dilucidar, con mayores elementos fácticos y jurídicos, si éstas se encuentran apegadas al parámetro de regularidad constitucional.

Es así, pues si bien la intención del legislador era proteger al menor, mediante la regulación de la alienación parental, lo cierto es que "la sanción de pérdida [o suspensión] de la patria potestad podría implicar afectación psicológica al hijo alienado, quien en ese momento ya generó una dependencia hacia el padre o la madre alienante y al ser alejado de éste, el rechazo hacia su otro progenitor –lejos de desaparecer– como consecuencia lógica se incrementará"; de ahí que la medida legislativa impugnada podría trastocar de forma directa el sano desarrollo de la niña, niño o adolescente alienado, su estabilidad emocional, entorno y salud física y psicológica.

A juicio de este Alto Tribunal, el motivo de disenso acabado de sintetizar resulta parcialmente fundado y, para establecer las razones de ello, resulta menester atender a las sanciones combatidas, esto es, tanto suspensión como pérdida de la patria potestad, de manera separada, ya que la actualización de ambos supuestos jurídicos presenta ciertas diferencias normativas que, por razones metódicas, deben atenderse de manera individual.

3.1. Regularidad constitucional de la suspensión de la patria potestad a causa de la alienación parental. Respecto al supuesto de la suspensión de la patria potestad, debe precisarse que el artículo 420 Bis ya referido no sólo contiene la noción de la alienación parental, sino que, en su propio texto, recoge una primera sanción en caso de que alguno de los progenitores no atienda a su deber de "evitar cualquier acto de manipulación y alienación parental", como se desprende de la siguiente cita:

"Artículo 420 Bis. Quien ejerza la patria potestad, debe de procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente. En consecuencia, cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de manipulación y alienación parental encaminada a producir en la niña o en el niño, en su caso el adolescente, rencor o rechazo hacia el otro progenitor, so pena de suspendérsele en su ejercicio."

Como se advierte de la anterior transcripción, los progenitores, al ejercer la patria potestad, deben cumplir con el débito de procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro progenitor y, por ende, deben abstenerse de incurrir en alienación parental, "so pena de suspendérsele en su ejercicio".

Ello, en virtud de que si bien la regulación de la alienación parental tiene como finalidad proteger a los menores de cualquier forma de violencia, lo cierto es que con la medida consistente en la suspensión de la patria potestad se ven restringidos otros derechos de los niños, niñas y adolescentes –a vivir en familia y a mantener relaciones de convivencia con ambos padres–. Siendo que, "para los menores de edad, preservar su núcleo familiar es determinante para su sano desarrollo integral; y sobre esa base, éstos tienen derecho a no ser separados de sus padres contra su voluntad".

La separación de los menores de edad de alguno o ambos padres, sólo puede tener justificación en el propio interés superior de los menores, mediante determinación de autoridad competente y de conformidad con la ley y procedimientos correspondientes. En ese sentido, "la separación de los niños, niñas y adolescentes de sus padres, si bien en sí misma no es inconstitucional, sí es excepcional, sólo cuando se sustenta en su interés superior".

Por ello, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en diversos precedentes ha sostenido que medidas como la pérdida de la patria potestad –por igualdad de razón, su suspensión–, la reasignación de la guarda y custodia, así como la privación de un régimen de convivencias, en sí mismas, no son inconstitucionales, aun cuando entrañen una separación de los menores de uno o ambos padres, "pero sí deben entenderse como excepcionales y deberán estar justificadas precisamente en el interés superior de los menores, pues en ellas necesariamente convergen las necesidades de protección de diversos derechos de éstos, que se impone jerarquizar y ponderar en su propio beneficio".

Por tanto, estas medidas, más que ser vistas como sanciones civiles a los padres, "deben entenderse como medidas en beneficio de los hijos"; de ahí que en las determinaciones judiciales que las decreten se ha de valorar si las mismas resultan idóneas, necesarias y eficaces conforme a las circunstancias del caso, para procurar el bienestar de los menores de edad a la luz de su interés superior.

La suspensión de la pérdida de la patria potestad implica que el progenitor que ha sido suspendido en el ejercicio de la patria potestad, "no puede tener a su cargo la guarda y custodia del hijo, y sólo por determinación judicial, si se estima conveniente para el menor, podrá establecerse un régimen de visitas y convivencias", como ejercicio del derecho del niño, niña o adolescente a mantener sus relaciones afectivas con dicho progenitor.

De manera que la suspensión de la patria potestad como consecuencia de actos de alienación parental, necesariamente conlleva que, el padre o madre que se considere "alienador", si se encuentra en ejercicio de la guarda y custodia, "sea privado de ella y ésta la tenga, por regla general, el otro progenitor; y, a lo sumo, a juicio del J., podrá tener un régimen de visitas y convivencias con el hijo o hija, si se estimara conveniente para este último, sino, el menor quedará impedido del contacto con el padre o madre alienador".

Por tanto, la medida de suspensión de la patria potestad "es una medida de separación entre el progenitor alienador y el hijo víctima de la violencia, que impacta en la vida de ambos"; es decir, no sólo es una medida sancionadora de la conducta del padre o madre que ejerce la violencia contra el menor de edad, sino que trasciende a este último, pues es el destinatario esencial de la misma, y en ese sentido, se reitera, ha de constituirse primordialmente como una medida de protección de sus derechos.

Ello, pues el referido enunciado normativo estrictamente dispone la prohibición de la alienación parental "so pena" de que sea suspendida la patria potestad. Previsión normativa que refleja el propósito del legislador de que, la conducta se deba reprochar al progenitor alienador mediante la aplicación de esa consecuencia en forma indiscriminada.

En ese sentido, aunque se considerara que la norma busca proteger la integridad psíquica y emocional del niño y, evitar que se siga vulnerando su derecho a no ser objeto de ningún acto de violencia, lo cierto es que su aplicación se prevé en forma irrestricta, constriñendo al J. a su aplicación inmediata, sin permitir, por su falta de previsión, la ponderación judicial en torno a su idoneidad, necesidad y eficacia en el caso concreto, para salvaguardar el interés superior del menor.

En efecto, en la suspensión de la patria potestad como resultado de actos de alienación parental, colisiona tanto el derecho del niño a ser protegido de actos de violencia familiar que están afectando su integridad psicoemocional, como el derecho del niño a vivir en familia y a mantener sus relaciones con ambos progenitores.

Confrontación de derechos que no puede ser resuelta sólo con apreciar en abstracto la naturaleza de uno y otro bienes jurídicos inmersos, sino que se requiere la ponderación de todos los elementos y circunstancias que incidan en el caso para, conforme al interés superior de los menores de edad, determinar si es viable adoptar otras medidas distintas, que resulten idóneas para proteger con equilibrio tales derechos.

De ahí que la norma cuestionada vulnera el derecho de los menores a vivir en familia y a mantener sus relaciones con ambos progenitores, en tanto tácitamente excluye la posibilidad de que estos derechos puedan prevalecer en un caso concreto, conforme al interés superior del niño.

Aunado a lo anterior, no debe soslayarse que este supuesto de violencia familiar tiene una particularidad que no puede desatenderse pues, tal y como se señaló en la acción de inconstitucionalidad 11/2016, "el menor de edad que sufre conductas de alienación parental expresa rechazo por uno de sus progenitores, y contrario a ello, manifiesta su empatía y conexión afectiva con el progenitor que se supone alienador".

En esa circunstancia que vive el menor de edad, sin prejuzgar al respecto, "incluso pudiere advertirse contraproducente al bienestar del menor en determinado caso, privarlo abruptamente del contacto con el progenitor alienador con el que él se siente identificado, separándolo de su lado y cambiándolo de entorno, para someterlo a la convivencia con el padre alienado al que rechaza".

Pues, sin desconocer que la condición de alienación parental es una forma de violencia contra el niño que debe evitarse, "estos cambios impuestos por la intervención oficial pueden ser vividos por él en forma negativa, con sufrimiento y rechazo, haciendo factible que el niño pueda resultar finalmente revictimizado con dichas medidas, si llegan a dictarse sin atender a su interés superior".

Por ello es que se observa la importancia de que las normas legales "permitan al juzgador la aplicación discrecional y la graduación de las medidas que se juzguen las necesarias, idóneas y eficaces para restablecer y proteger los derechos de los menores", así como la forma y términos en que se ejecutarán, dándole margen para que salvaguarde el bienestar de éstos conforme a las circunstancias del caso.

En ese entendido, en cada caso "habrá de ponderarse la afectación psicoemocional sufrida por el menor en su particular circunstancia, frente al ejercicio de sus demás derechos, para decidir si la medida de separación establecida en la norma es la más indicada para protegerlos", o bien, determinar si es conveniente aplicar medidas alternativas menos restrictivas que sean eficaces para su protección.

En otras palabras, la proporcionalidad de la medida de suspensión de la patria potestad respecto de conductas de alienación parental, "sólo puede ser objetivamente juzgada a la luz del caso concreto conforme al ejercicio de ponderación de derechos que haga el J. en beneficio de los niños acorde a su interés superior".

De lo anterior, se llega a la convicción de que la suspensión de la patria potestad, en los términos previstos en el precepto 420 Bis, vulnera el derecho del menor a vivir en familia y a mantener relaciones afectivas con ambos progenitores.

Esto, se insiste, no porque la medida sea inconstitucional en sí misma, sino porque resulta desproporcionada. Pues como se ha razonado, el citado artículo 420 Bis dispone la prohibición de la conducta "so pena" de que sea suspendida la patria potestad del padre alienador, situación que no da cabida a que el juzgador haga esa ponderación del interés superior del menor conforme a las circunstancias del caso concreto, y decida si efectivamente aplicarla, resultará en beneficio del niño, niña o adolescente involucrado.

En suma, la norma controvertida no permite al J. hacer la ponderación de la idoneidad, necesidad y eficacia de la medida allí prevista en el caso concreto, atendiendo a sus circunstancias y a los diversos derechos del niño que se vean involucrados, con la potestad de decidir su no aplicación de estimarlo conveniente y optar por alguna otra providencia que se estime más adecuada para ese fin, y ello, es suficiente para considerar que la norma impide al J. salvaguardar el interés superior de los menores.

Es cierto que pudiere pensarse que, aunque la norma no aluda expresamente a esa potestad discrecional del J., ésta puede ser ejercida, pues está inmersa en el deber constitucional y convencional del juzgador de proteger el interés superior de los menores de edad, sin embargo, la intelección de la norma cuestionada, conduce a estimar que excluye esa posibilidad, pues estrictamente dispone la prohibición de la conducta, "so pena" de suspensión de la patria potestad; de ahí que deba declararse su invalidez.

Lo anterior, pues a juicio de este Alto Tribunal el referido enunciado normativo no es suficiente para subsanar el vicio de inconstitucionalidad detectado, por las razones que se exponen a continuación.

En principio, debe recordarse que la razón principal por la que se estima inconstitucional el precepto 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California, en la parte que señala "so pena de suspendérsele en su ejercicio", radica en que esa expresión normativa impide que el juzgador pueda ponderar la idoneidad, necesidad y eficacia de la medida allí prevista en el caso concreto, atendiendo a sus circunstancias y a los diversos derechos del niño que se vean involucrados.

Esto es, que permita en cada caso apreciar "la afectación psicoemocional sufrida por el menor en su particular circunstancia, frente al ejercicio de sus demás derechos, para decidir si la medida de separación establecida en la norma es la más indicada para protegerlos".

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el último párrafo del precepto en cita, no constituye propiamente una exigencia o débito jurisdiccional de realizar la ponderación casuística a la que se ha referido, sino que, a juicio de este Alto Tribunal, se traduce más bien en un medida tendiente a "prevenir" o en su caso "reparar" las afectaciones que el menor de edad pueda resentir con motivo de la aparición de la alienación parental.

En efecto, el enunciado normativo precisa que en cualquier momento que se presente la alienación parental, el J. de manera oficiosa "ordenará las medidas terapéuticas necesarias para los menores hijos y sus padres, con la finalidad de restablecer la sana convivencia con ambos progenitores".

Como se aprecia del anterior texto legal, la finalidad que tiene la aludida medida es la de "restablecer la sana convivencia con ambos progenitores", y no así, la de consagrar una obligación jurídica para el juzgador de ponderar la idoneidad, necesidad y eficacia de la suspensión de la patria potestad en cada caso concreto, atendiendo a sus circunstancias y a los diversos derechos del niño que se vean involucrados.

En efecto, si bien se estima que es del todo adecuado que, legislativamente, se otorgue al juzgador la facultad de ordenar medidas terapéuticas necesarias con la finalidad de restablecer la sana convivencia del menor con ambos progenitores, lo cierto es que, a juicio de este Alto Tribunal, tal facultad no conlleva de suyo, ni asegura normativamente que, efectivamente, al momento de proveer sobre la suspensión de la patria potestad, el juzgador vaya a realizar un verdadero ejercicio de ponderación jurisdiccional.

Pues se insiste, una cosa es que puedan ordenarse las medidas terapéuticas respectivas, y otra muy distinta es que éstas se subsuman o equivalgan a un verdadero ejercicio de ponderación que debe ser ejercitado razonadamente por el juzgador en tratándose de la resolución judicial que resuelva sobre la suspensión de la patria potestad.

Tan es así que el precepto en cita podría ser interpretado en el sentido de que, si bien la alienación parental será sancionada bajo pena de la suspensión de la patria potestad, lo cierto es que el juzgador, una vez decretada esa "sanción" contra el progenitor alienador, podrá ordenar las medidas terapéuticas necesarias, con la finalidad de restablecer la sana convivencia con ambos progenitores.

Es decir, la orden de que se realicen las referidas medidas terapéuticas no necesariamente debe ser "anterior" a la sentencia de suspensión de la patria potestad, sino que puede ser realizada de manera "posterior" a dicha sanción civil, a fin de reparar las afectaciones que hubiese sufrido el menor de edad y, con ello, restaurar el estado de cosas al momento previo a la generación de tales conductas alienantes y, en su caso, generar las circunstancias necesarias para que el juzgador pueda ordenar que cese la suspensión de la patria potestad, dictada en términos del artículo 420 Bis.

En esa tesitura, a fin de asegurar que la regulación de la alienación parental cumpla, tanto con su propósito normativo, consistente en proteger el derecho de los menores a una vida libre de violencia, como impedir que al tender a esa finalidad constitucionalmente legítima se afecten de manera desproporcionada otros derechos de los niños, niñas y adolescentes –en especial, el derecho a vivir en familia y a mantener relaciones afectivas con ambos progenitores–, se colige que debe declararse la invalidez del artículo 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California, en la parte que señala "so pena de suspendérsele en su ejercicio".

A similares conclusiones arribó el Pleno de esta Suprema Corte al resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016, en tanto en dicho precedente se declaró la invalidez del artículo 429 Bis A, párrafo primero, del Código Civil del Estado de Oaxaca, en la parte que señalaba: "[b]ajo pena de suspenderse [la patria potestad]", al estimar que esa locución impedía ejercer una ponderación jurisdiccional en cada caso para resolver sobre la suspensión de la patria potestad.

Es así, pues respecto a lo determinado en el artículo 279 citado, se desprende que tal precepto normativo únicamente tiene como finalidad establecer medidas provisionales que pueden ser ordenadas por el juzgador al momento de admitirse la demanda de divorcio o antes en caso de urgencia.

En ese sentido, las referidas medidas cautelares y las reglas para su imposición y valoración, no se relacionan, propiamente, con la mecánica jurídica que atañe a la suspensión de la patria potestad, a que se refiere el artículo 420 Bis.

Y, por lo que hace al artículo 281, debe tenerse en cuenta que dicho numeral, más que regular o limitar las "sanciones" o consecuencias legales que deriven de la presencia de la alienación parental, se encuentra dirigido a reconocer la facultad que tiene el juzgador competente –a petición de los abuelos, tíos o hermanos mayores–, para acordar cualquier medida que se considere benéfica para las personas menores de dieciocho años de edad.

Es decir, ni el precepto 279 ni el 281 establecen parámetros que incidan en la determinación del juzgador respecto a la declaratoria de la suspensión de la patria potestad, como consecuencia de la alienación parental a que se refiere el diverso 420 Bis; de ahí que, mucho menos, puedan tener el alcance de subsanar al vicio de inconstitucionalidad advertido respecto de este último precepto normativo.

Por tanto, se concluye que lo procedente es declarar la invalidez del artículo 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California, únicamente en la parte que señala "so pena de suspendérsele en su ejercicio", al establecer una medida desproporcional en detrimento del interés superior del menor.

Al respecto, el artículo 441, fracción VI, del Código Civil para el Estado de Baja California, establece que la patria potestad se pierde "derivado del incumplimiento a lo establecido en el artículo 420 Bis y a consideración del J. sea imposible la convivencia. Anteponiendo siempre el interés superior del menor".

Como se desprende del texto en cita, la pérdida de la patria potestad cuenta con elementos normativos propios para su actualización, a saber: (I) que se incumpla con la obligación de no incurrir en alienación parental –en términos del precepto 420 Bis–; (II) que a consideración del juzgador sea imposible la convivencia; y (III) que se anteponga siempre el interés superior del menor.

Como se aprecia de la construcción jurídica del artículo en análisis, sus elementos normativos son de naturaleza interdependiente, en tanto será necesario que concurran todos y cada uno de ellos para generar la consecuencia o sanción ahí establecida. Así, en cada caso concreto deberán examinarse de manera conjunta por el juzgador, a fin de determinar si resulta dable o no declarar la pérdida de la patria potestad.

Ahora bien, como se ha expuesto, el vicio de inconstitucionalidad atribuido por la demandante a dicha medida legislativa, consiste en la desproporcionalidad generada entre el fin perseguido por el legislador y las consecuencias negativas que la consecución de tal objetivo genera en los derechos de los menores de edad.

Por ende, deberá dilucidarse si el precepto 441, fracción VI, del citado código permite al juzgador ponderar, en el caso concreto, la idoneidad, necesidad y eficacia de la medida allí prevista, atendiendo a las circunstancias fácticas y a los diversos derechos del niño que se vean involucrados.

Al respecto, se recuerda que la pérdida de la patria potestad es una medida de separación entre el progenitor alienador y el hijo víctima de la violencia, que impacta en la vida de ambos; es decir, no sólo es una medida sancionadora de la conducta del padre o madre que ejerce la violencia contra el menor de edad, sino que trasciende a este último, pues es el destinatario esencial de la misma, y en ese sentido, se reitera, ha de constituirse primordialmente como una medida de protección de sus derechos.

De lo anterior, este Tribunal Pleno llega a la convicción de que dicha medida adoptada por el legislador en el artículo que se analiza, como consecuencia de la actualización de conductas de alienación parental, vulnera los derechos del menor a vivir en familia; a mantener relaciones afectivas con ambos progenitores, así como al sano desarrollo de su personalidad.

Esto, pues a juicio de esta Suprema Corte, si bien la separación del menor de su familia, debe ser una medida de ultima ratio,(6) lo cierto es que, al establecerse como exigencia normativa para la pérdida de la patria potestad que "a consideración del J. sea imposible la convivencia", el legislador está incidiendo u obstruyendo, indebidamente, en la recta ponderación que debe realizar el juzgador, acorde con las cuestiones fácticas y concretas que se le presenten en cada caso concreto.

Al establecerse que la patria potestad se perderá por la generación de la alienación parental, cuando "a consideración del J. sea imposible la convivencia" se afecta la adecuada ponderación de derechos e intereses que el órgano jurisdiccional debe sopesar en el caso concreto, para dilucidar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la imposición de la pérdida de la patria potestad; aunado a la dificultad que podría generar, tanto argumentativamente, como probatoriamente, sostener que la convivencia entre el menor y alguno de los progenitores sea "imposible".

En ese sentido, la alienación parental tiene una particularidad que no puede soslayarse pues "el menor de edad que sufre conductas de alienación parental expresa rechazo por uno de sus progenitores, y contrario a ello, manifiesta su empatía y conexión afectiva con el progenitor que se supone alienador".

De ahí que la "imposibilidad de convivencia" –al menos en tanto se tomen las medidas conducentes para mitigar las consecuencias que en el menor ha generado la alienación parental–, bien podría ser entendida no respecto del progenitor alienador, sino del padre o madre alienado, al ser, precisamente, contra quien se han generado los sentimientos de rencor o rechazo a través de la alienación parental.

En esa circunstancia que vive el menor de edad, sin prejuzgar al respecto, incluso, pudiere advertirse contraproducente al bienestar del menor en determinado caso, al privarlo abruptamente del contacto con el progenitor alienador con el que se siente identificado, separándolo de su lado y cambiándolo de entorno, para someterlo a la convivencia con el padre alienado al que rechaza; pues sin desconocer que la condición de alienación parental es una forma de violencia contra el niño que debe evitarse, estos cambios impuestos por la intervención oficial pueden ser vividos por él en forma negativa, con sufrimiento y rechazo, haciendo factible que el niño pueda resultar finalmente revictimizado con dicha medida.

Lo cierto es que, el mero hecho de que se haya establecido, como un tercer requisito, que se atienda al interés superior del menor, no basta para tornar constitucional la medida de la patria potestad, pues como ya se ha expuesto, en tratándose de la alienación parental, se torna verdaderamente cuestionable la posibilidad de que el menor sea separado del padre alienador, para en su lugar, convivir con el padre alienado; pues precisamente, es con este progenitor con quien el niño, niña o adolescente guarda rencor o rechazo.

De ahí que la medida de pérdida de la patria potestad, en un contexto donde el menor será separado de uno de sus padres, respecto al cual manifiesta su empatía y conexión afectiva, e inversamente, se le someta a la convivencia con el padre alienado que rechaza; se traduciría, en realidad, en un tipo de sanción al menor de edad, quien resentiría particularmente tal medida al verse inmerso en un ambiente de ruptura con el progenitor alienador y de acercamiento y convivencia con el diverso al cual le guarda rencor o resentimiento.

Aunado a lo anterior, en tanto que como se ha expuesto, la alienación parental, desde el punto de vista normativo, fue concebida por el legislador del Estado de Baja California como aquella conducta de los progenitores "tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento".

Luego, este Alto Tribunal considera que la medida impuesta por el legislador, carece de idoneidad, pues en tanto la alienación parental es una forma de violencia que tiende a generar sentimientos negativos al menor, respecto de alguno de sus progenitores, fuerza es que –lejos de obligar al menor a convivir con el padre alienado, a quien rechaza o guarda rencor y separarlo del progenitor alienador, a quien estima– se busque revertir los efectos negativos de esa alienación, para salvaguardar el derecho del menor a vivir en familia y a mantener relaciones afectivas con ambos progenitores.

Ello constituye un imperativo derivado no sólo del derecho a la protección del niño contra la violencia, sino con el diverso derecho de los menores al sano desarrollo de su personalidad, pues como se desprende del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y de su artículo 29, párrafo 1 "el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión".

De ahí que, tal y como fue aducido por la Comisión accionante, el precepto impugnado resulta inconstitucional, ya que "colocar la alienación parental como causal de pérdida de patria potestad, conlleva afectaciones y violaciones irreversibles que pudieran causar perjuicio al sano desarrollo de las niñas y los niños".

Pues si bien la intención del legislador era proteger al menor, mediante la regulación de la alienación parental, lo cierto es que "la sanción de pérdida de la patria potestad podría implicar afectación psicológica al hijo alienado, quien en ese momento ya generó una dependencia hacia el padre o la madre alienante y al ser alejado de éste, el rechazo hacia su otro progenitor –lejos de desaparecer– como consecuencia lógica se incrementará"; por lo que la medida legislativa impugnada podría trastocar de forma directa el sano desarrollo de la niña, niño o adolescente alienado, su estabilidad emocional, entorno y salud física y psicológica.

Siendo que, justamente, conforme lo ha manifestado el Comité de los Derechos del Niño, en su observación general No. 14, "dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida sólo debería aplicarse como último recurso", por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; "la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia".

En ese sentido, la pérdida de la patria potestad, prevista por la fracción combatida, en forma alguna se traduce en una medida idónea para proteger los derechos del menor, sino que, como se ha razonado, es susceptible de generar no sólo afectaciones indebidas e injustificadas en sus derechos al sano desarrollo personal, a vivir en familia y a mantener relaciones afectivas con ambos progenitores; sino que incluso, es susceptible de generar cambios en el entorno del menor que pueden ser vividos por él en forma negativa, con sufrimiento y rechazo, haciendo factible que el niño pueda resultar finalmente revictimizado con dicha medida.

Atento a las razones expuestas, este Tribunal concluye que debe declararse la invalidez del artículo 441, fracción VI, del Código Civil para el Estado de Baja California.

Es así, pues se reitera que el artículo 279, fracción VI, párrafo segundo, no fue impugnado de manera "autónoma", sino por encontrarse relacionado con las sanciones previstas en los diversos 420 Bis y 441, fracción VI, del citado código, pues a consideración de la Comisión promovente, "[e]stas disposiciones relacionadas entre sí, disponen que la alienación parental tendrá como consecuencia la pérdida [o suspensión] de la patria potestad por parte del padre alienante, y como consecuencia de ello la imposibilidad de convivencia entre este último y su hijo menor de edad".

Siendo que, como fue precisado en el apartado relativo al análisis de la regularidad constitucional de la suspensión de la patria potestad, el referido artículo 279 del Código Civil para el Estado de Baja California, únicamente tiene como finalidad establecer medidas provisionales que pueden ser ordenadas por el juzgador al momento de admitirse la demanda de divorcio o antes en caso de urgencia.

En ese sentido, las referidas medidas cautelares y las reglas para su imposición y valoración, no se relacionan, propiamente, con la proporcionalidad de la suspensión o pérdida de la patria potestad, reguladas en los diversos 420 Bis y 441, fracción VI, del citado código, respectivamente. Es decir, el precepto 279 no establece parámetros que incidan en la proporcionalidad de las medidas de suspensión o pérdida de la patria potestad, a que se refieren los diversos 420 Bis y 441, fracción VI, del mismo ordenamiento legal.

Sino que se relaciona con las medidas provisionales o cautelares que puede ordenar el juzgador en materia familiar y que, pueden ser modificadas atendiendo, precisamente, a la alienación parental; de ahí que no se advierta razón alguna por la que deba declararse su invalidez, conforme a la "desproporcionalidad" aducida por la Comisión accionante.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.—Es procedente y parcialmente fundada la presente acción de inconstitucionalidad.

SEGUNDO.—Se reconoce la validez de los artículos 279, fracción VI, párrafo segundo y 420 Bis –con la salvedad indicada en el punto resolutivo tercero– del Código Civil para el Estado de Baja California, reformados mediante Decreto No. 95, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de julio de dos mil diecisiete, en términos del considerando quinto de esta decisión.

TERCERO.—Se declara la invalidez de los artículos 420 Bis, párrafo primero, en su porción normativa "so pena de suspendérsele en su ejercicio", y 441, fracción VI, del Código Civil para el Estado de Baja California, reformados mediante Decreto No. 95, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de julio de dos mil diecisiete, de conformidad con lo establecido en el considerando quinto de esta determinación y, por extensión, la del artículo 281, párrafo segundo, en su porción normativa "y VI", del referido código, en la inteligencia de que las declaraciones de invalidez decretadas en este fallo surtirán sus efectos a partir de la notificación de los puntos resolutivos de esta sentencia al Congreso del Estado de Baja California.

CUARTO.—P. esta resolución en el Diario Oficial de la Federación, en el Periódico Oficial Órgano del Gobierno Constitucional del Estado de Baja California, así como en el Semanario Judicial de la Federación y en su Gaceta.

N.; haciéndolo por medio de oficio a las partes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

En relación con el punto resolutivo primero:

Se aprobó por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., P.H., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L., respecto de los considerandos primero, segundo, tercero y cuarto relativos respectivamente, a la competencia, a la oportunidad, a la legitimación y a las causas de improcedencia.

En relación con el punto resolutivo segundo:

Se aprobó por mayoría de siete votos de los Ministros G.A.C., E.M., A.M. con consideraciones adicionales, P.R. por consideraciones distintas, P.H. por consideraciones distintas, L.P. y P.D., respecto del considerando quinto, relativo al estudio, en su parte 3, denominada "Proporcionalidad de las sanciones derivadas de la alienación parental", subparte 3.1., denominada "Regularidad constitucional de la suspensión de la patria potestad a causa de la alienación parental", consistente en reconocer la validez del artículo 279, fracción VI, párrafo segundo, del Código Civil para el Estado de Baja California, reformado mediante Decreto No. 95, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de julio de dos mil diecisiete. Los Ministros G.O.M., F.G.S. y presidente Z.L. de L. votaron en contra. Los M.G.A.C. y A.M. anunciaron sendos votos concurrentes.

Se aprobó por mayoría de siete votos de los Ministros G.A.C., E.M., A.M., P.R. separándose de algunas consideraciones, P.H., L.P. y P.D., respecto del considerando quinto, relativo al estudio, en su parte 1, denominada "Regulación normativa de la alienación parental", consistente en reconocer la validez del artículo 420 Bis, párrafos primero, en su porción normativa "cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de manipulación y alienación parental encaminada a producir en la niña o en el niño, en su caso el adolescente, rencor o rechazo hacia el otro progenitor", y segundo, en su porción normativa "la conducta de uno de los progenitores, tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento", del Código Civil para el Estado de Baja California, reformado mediante Decreto No. 95, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de julio de dos mil diecisiete. Los Ministros G.O.M., F.G.S. y presidente Z.L. de L. votaron en contra y anunciaron sendos votos particulares. Los M.G.A.C. y A.M. anunciaron sendos votos concurrentes.

Se aprobó por mayoría de siete votos de los Ministros G.A.C., E.M., A.M., P.R., P.H. separándose de las consideraciones de las páginas veinte y veintiuno, L.P. y P.D., respecto del considerando quinto, relativo al estudio, en su parte 2, denominada "Definición normativa de la alienación parental", consistente en reconocer la validez del artículo 420 Bis, fracciones de la I a la VII, del Código Civil para el Estado de Baja California, reformado mediante Decreto No. 95, publicado en el Diario Oficial de dicha entidad federativa el catorce de julio de dos mil diecisiete. Los Ministros G.O.M., F.G.S. y presidente Z.L. de L. votaron en contra. El Ministro G.A.C. anunció voto concurrente.

En relación con el punto resolutivo tercero:

Sometida a votación la propuesta del considerando quinto, relativo al estudio, en su parte 3, denominada "Proporcionalidad de las sanciones derivadas de la alienación parental", subparte 3.1, denominada "Regularidad constitucional de la suspensión de la patria potestad a causa de la alienación parental", se obtuvieron los resultados siguientes:

Se aprobó por mayoría de nueve votos de los Ministros G.A.C., E.M., F.G.S., quien votó por la invalidez total del sistema impugnado y sumó su voto únicamente para conformar mayoría calificada, A.M. con consideraciones adicionales, P.R. por consideraciones distintas, P.H. por consideraciones distintas, L.P., P.D. y presidente Z.L. de L. quien votó por la invalidez total del sistema impugnado y sumó su voto únicamente para conformar mayoría calificada, respecto de declarar la invalidez del artículo 420 Bis, párrafo primero, en su porción normativa "so pena de suspendérsele en su ejercicio", del Código Civil para el Estado de Baja California, reformado mediante Decreto No. 95, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de julio de dos mil diecisiete. El Ministro G.O.M. votó en contra y por la invalidez total del sistema. Los M.G.A.C. y A.M. anunciaron sendos votos concurrentes.

Se aprobó por mayoría de nueve votos de los Ministros G.O.M. quien votó por la invalidez total del sistema impugnado y sumó su voto únicamente para conformar mayoría calificada, G.A.C., E.M., F.G.S. quien votó por la invalidez total del sistema impugnado y sumó su voto únicamente para conformar mayoría calificada, P.R., P.H., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L. quien votó por la invalidez total del sistema impugnado y sumó su voto únicamente para conformar mayoría calificada, respecto del considerando quinto, relativo al estudio, en su parte 3, denominada "Proporcionalidad de las sanciones derivadas de la alienación parental", subparte 3.2., denominada "Regularidad constitucional de la pérdida de la patria potestad como medida sancionatoria de la alienación parental", consistente en declarar la invalidez del artículo 441, fracción VI, del Código Civil para el Estado de Baja California, reformado mediante Decreto No. 95, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el catorce de julio de dos mil diecisiete. El M.A.M. votó en contra por estar con el proyecto original. Los Ministros P.R. y P.H. reservaron su derecho de formular sendos votos concurrentes.

Se aprobó por mayoría de nueve votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., P.R., P.H., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L., respecto del considerando sexto, relativo a la decisión y efectos, consistente en declarar la invalidez, por extensión, del artículo 281, párrafo segundo, en su porción normativa "y VI", del Código Civil para el Estado de Baja California. El M.A.M. votó en contra.

Se aprobó por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., P.H., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L., respecto del considerando sexto, relativo a la decisión y efectos, consistente en determinar que la declaratoria de invalidez decretada en este fallo surta sus efectos a partir de la notificación de los puntos resolutivos de esta sentencia al Congreso del Estado de Baja California.

En relación con el punto resolutivo cuarto:

Se aprobó por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., G.A.C., E.M., F.G.S., A.M., P.R., P.H., L.P., P.D. y presidente Z.L. de L..

El Ministro presidente Z.L. de L. anunció voto particular genérico.

El Ministro presidente Z.L. de L. declaró que el asunto se resolvió en los términos precisados.

Nota: La presente ejecutoria también aparece publicada en el Diario Oficial de la Federación de 18 de marzo de 2021.

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1. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, mayo de 2007, página 1513.

2. "1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

"a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

"b) I. al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

"c) I. al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

"d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

"e) I. al niño el respeto del medio ambiente natural."

3. "Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

"...

"Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

"...

"Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión."

4. ONU. Comité de los Derechos del Niño Observación General No. 13 (2011) "Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia": 18 de abril de 2011. Párrafo 14.

5. "I. Impedir que el otro progenitor ejerza el derecho de convivencia con sus hijos;

"II. Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los niños y en ausencia del mismo;

"III. Ridiculizar los sentimientos de afecto de los niños hacia el otro progenitor;

"IV. Provocar, promover o premiar las conductas despectivas y de rechazo hacia el otro progenitor;

".I. con mentiras o calumnias respecto de la figura del progenitor ausente, insinuando o afirmando al o los menores abiertamente, que pretende dañarlos;

"VI. Presentar falsas alegaciones de abuso en los juzgados para separar a los niños del otro progenitor y;

"VII. Cambiar de domicilio, con el único fin de impedir, obstruir, e incluso destruir la relación del progenitor ausente con sus hijos.

6. El Comité de los Derechos del Niño, por ejemplo, sostuvo en su Observación General No. 14, que: "Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida sólo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia".

Esta sentencia se publicó el viernes 01 de octubre de 2021 a las 10:11 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, las consideraciones que contiene, aprobadas por 8 votos o más, en términos de lo dispuesto en el artículo 43 de la respectiva Ley Reglamentaria, se consideran de aplicación obligatoria a partir del lunes 04 de octubre de 2021, para los efectos previstos en el punto noveno del Acuerdo General Plenario 1/2021.