El Derecho Penal en Latinoamérica
| Autor | José Fernando Botero Bernal |
| Páginas | 419-433 |
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En Latinoamérica se está dando el fenómeno creciente de la adopción de un Derecho Penal carente de sustrato democrático y altamente arbitrario. Para enfrentar lo anterior -a juicio de este docente de la Universidad de Medellín, Colombia- es menester que la persona de la calle sea partícipe en la conformación de un sistema más racional, que tenga como finalidades no solo el limitar ese ejercicio punitivo, sino también garantizar un ámbito creciente de libertades para el propio ciudadano.
Las sociedades contemporáneas de centro y sur de América,1por lo menos sus ciudades
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centrales,2se caracterizan por un crecimiento desmesurado y desorganizado, en donde las relaciones entre las personas pasaron de ser directas y conocidas a ser indirectas y anónimas.3
Es decir, otrora las relaciones al interior de las sociedades eran entre personas que se reconocían como tales en los demás, de manera que ellas sabían que esperar de cada uno o, con otras palabras, era pre-visible, en cierto grado, el actuar entre ellas. Por el contrario, hoy las relaciones entre las personas son anónimas, lo que conduce a que estas sustituyan ese conocimiento directo de los demás por el hecho de ver en éstos ya no a personas4sino a anónimas seres portadores de un determinado papel, del cual se deriva, normativamente, una determinada conducta.5
Asimismo, esas sociedades de la periferia6 además de presentar "contactos anónimos", se caracterizan por la "exclusión"7entre y de sus miembros. Ellos a partir de una homogeneización simbólica de intereses8mediante la utilización de ese medo central de conocimiento y protección llamado Derecho, que excluye todos aquellos que no participen de esos interese supuestamente comunes a una sociedad, conformándose así "nuevos ghettos o áreas de exclusión y marginalidad, junto a los barrios cerrados o urbanizaciones custodiadas".9
Y quienes habitan esos sectores se convertirán en la "clientela" del sistema penal. Debe llamar la atención cómo las sociedades de la periferia se presentan sectorizadas en atención a sus intereses que vienen condicionados por su formación intelectual, por su forma de concebir la vida o incluso por sus antecesores. Uno de esos sectores, el hegemónico, propende por esa homo-geneización de intereses.10
Al interior de las sociedades de la periferia se plantan problemas de muy diversa naturaleza, que constituyen su realidad vida y visible, los
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cuales van desde: (a) el aumento en esa serie de inusitados actos de violencia, mediante elementos que de suyo se caracterizan por una "destrucción masiva e indiscriminada",11que ya son comunes a todas las sociedades contemporáneas, y dicho aumento origina en las personas, de un lado, un sentimiento de desprotección e inseguridad, y del otro a una desconianza en el otro por ser éste un desconocido y, en consecuencia, un posible lesionador, desconianza que se incrementa si ese "otro" pertenece a los grupos excluidos de la sociedad, es decir, si ese "otro" no comparte12 los intereses de una supuesta mayoría; hasta (b) llegar a la tópica de la pobreza absoluta m que con el pasar del tiempo se ha venido agudizando, por múltiples factores,13en las sociedades de la periferia.
Las problemáticas sociales en mención, exigen una respuesta estatal, y dicha respuesta puede conigurarse, por el poder, para: (a) propender por la solución real de los problemas sociales o (b) dejar librado, al transcurrir del tiempo, la solución real de los problemas sociales, por lo que ella es una respuesta simbólica legitimadora de casi cualquier intervención estatal en la vida de las personas, por medio del poder punitivo.
Para la funcionalidad de las ya aludidas formas de respuestas estatal a la realidad de las sociedades de periferia, respuestas que pueden combinarse entre sí, es menester hacer comprensible a la noción "persona" como protagonista de los problemas sociales. Noción que, al menos en la región jurídico-penal, admite dos concepciones opuestas entre sí: de un lado, aquella que comprende a la persona como todo ser humano real o simplemente como persona real14de carne y hueso condicionada cultura, social y económicamente, es decir, una concepción naturalística; y del otro lado, como un ser normativamente configurado, ello es, una concepción normativista.15 Postura ésta para la cual las relaciones16en las sociedades de hoy vienen establecidas normativamente, convirtiéndose la norma en el medio más expedito tanto de conocimiento como de protección de y frente a los demás, así como la manera
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de imponer una serie de "contendidos éticos"17 que posibilitan esa homogeneización simbólica de intereses.
De cara a lo expuesto hasta el momento, se habrán de tratar dos puntos dependientes entre sí: (a) el relativo a las formas de repuesta estatal a los problemas sociales, y (b) el atiente a la noción de persona, en tanto que protagonista de la realidad de las sociedades de la periferia, o lo que es lo mismo como protagonista de los problemas sociales para luego proceder a establecer a la persona real que la respuesta estatal privilegia, y cómo se coniguraría el saber penal desde ella para brindar respuestas a la realidad de las sociedades de la periferia.
Como ya se anotó al interior de las sociedades de la periferia, e incluso las centrales, quienes las componen, las personas reales de carme y hueso, expresan intencionalidades que entran en conlicto ente sí, generando conlictos sociales,18lo cual es de frecuente ocurrencia en las sociedades pluralistas.19
Esos problemas sociales son de una naturaleza muy variada: (a) desde aquellos actos de destrucción masiva e indiscriminada, como bombas en centros comerciales, por ejemplo; (b) pasando por aquellos que sin comportar una destrucción masiva son igualmente violentos, por ejemplo las muertes de personas manos de otras, la retención de personas por parte de particulares o servidores estatales por un tiempo o no indeinido, las alteraciones significativas a la entidad psicosomática de una persona por parte de otra u otras, entre otros muchos; llegando (c) hasta la pobreza, que si bien es un estado implica, a veces su criminalización.
Los problemas sociales deben generar una respuesta tanto de las personas como el Estado.20 En cuanto hace a aquéllas, la respuesta serpa informal, sea negativa -rechazo social- o positiva -la aceptación-. Y en lo que hace a éste, la respuesta será formal (o de coerción jurídica). Esa respuesta formal puede asumir dos formas excluyentes entre sí pero que admiten ser conjugadas, a saber: (a) una de conciliación, reparación y/o restitución, y (b) otra punitiva.
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El modelo punitivo (pena), que de suyo es violento,21se ejerce por medio del sistema penal.22 Por consiguiente, éste se presenta como un programa punitivo configurado por el Estado23y cuya creación, aplicación y ejecución comporta un ejercicio real del poder punitivo.
Ahora el plurimencionado sistema penal, en tanto que conjunto de ideas sobre un mismo ente:24la pena, aparece en lo que respecta a su idea principal, en varios momentos:25(a) cuando es creada, hablándose entonces de una "criminalización primaria"; luego (b) con su aplicación, en donde se alude a una "criminalización secundaria" y, por último, (c) con su ejecución, originán-dose una "criminalización terciaria". O dicho de otro modo, cuando se hace referencia a la criminalización primaria se entiende la creación de leyes punitivas que se suelen denominar penales -formal y materialmente punitivas-, o que sin serlo tienen un contenido punitivo (penal) -material-mente punitivas-, cuya función es la criminalización de un grupo de personas encubierta por la criminalización de conductas. Asimismo, por criminalización secundaria se comprende la función punitiva que recae sobre unas personas determinadas y por criminalización terciaria se alude a la ya mencionada función punitiva que se ejerce, desde la ejecución de la pena, sobre unas personas concretas.
Esos momentos como su desarrollo -ejercicio del poder punitivo- han sido enmarcados bajo el nombre de sistema punitivo, y la funcionalidad de éste reside en ser presentado tanto por quienes lo ejercen como por los medios de comunicación, como el método más eicaz para prevenir y controlar el delito, cuyo sustrato material vendría dado por esa serie de conlictos sociales, cuya operatividad exige de las personas que cedan parte de su intimidad -libertad- o, lo que es lo mismo, frente a la problemática social se debe recurrir necesariamente al "Derecho Penal".26
Sin embargo, de un lado la afirmación realizada en precedencia su fundamenta en un soisma: el poder punitivo crea esa noción llamada "delito", la cual habrá generar inseguridad en las personas y el mismo (o sea Derecho Penal) se muestra, y lo muestran, como el medio más eicaz para
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prevenir y controlar lo que ha originado: es decir, al delito. Se presenta así un círculo vicioso. Este círculo asume una gran importancia en las sociedades de la periferia donde la persecución del "delito" es de las pocas fuentes de legitimidad para la política partidista y...
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