El Derecho penal entre la indiferencia y el despreciopor la diversidad cultural. La influencia de la identidadcultural en la teoría jurídica del delito

AutorGuillermo Portilla Contreras
Páginas149-171
149
Doctrina
13
Revista Penal México
Núm. 13, septiembre de 2017-febrero de 2018
El Derecho penal entre la indiferencia y el desprecio
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cultural en la teoría jurídica del delito
RESUMEN: Este trabajo parte del reconocimiento de la reciprocidad de los discursos, de la igualdad de
      
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sas, se adopta una teoría de la justicia que hace viable la construcción de un modelo de Derecho penal
intercultural y, desde esa posición, se hace uso de la teoría jurídica del delito para resolver, entre otros,
los casos en los que difícilmente se puede llegar a comprender la razón de la prohibición del comporta-
miento realizado.
PALABRAS CLAVE: Diversidad cultural, teoría del delito, derechos humanos, error de prohibición.
ABSTRACT: This work is based on the recognition of the reciprocity of discourses, the equality of cultural
differences, and defends the essential role played by cultural identity as a human right in the dogmatic

makes viable the construction of a model of intercultural criminal law and, from that position, it makes use
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the reason for the prohibition of the performed behavior.
KEY WORDS: Cultural diversity, theory of crime, human rights, error of prohibition.
Rec: 17-11-2017 | Fav: 01-12-2017
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La reciprocidad de los discursos e igualdad de las diferencias. 3. Génesis de
un Derecho penal Intercultural. 3.1. El reconocimiento de la diversidad/identidad cultural como derecho
humano y el compromiso de respeto de los derechos fundamentales. 4. La identidad cultural en la teoría
     -
mente condicionado como causa de inimputabilidad. 5. Bibliografía.
Universidad de Jaén
Guillermo Portilla Contreras
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Revista Penal México
núm. 13, septiembre de 2017-febrero de 2018
El Derecho penal entre la indiferencia y el desprecio por la diversidad cultural
1. Introducción
Los procesos de colonización y neocolonización occi-
dental han contribuido al desplazamiento de personas
con una cultura –tradiciones, creencias– alejada del ca-
non europeo de los derechos fundamentales. Evidente-
mente, la transnacionalización de principios opuestos
a las normas de las sociedades hegemónicas ha origi-

En general, la respuesta doctrinal y jurisprudencial
ante esta colisión de costumbres ha sido la absorción,
la asimilación, esto es, la idea de que el extranjero de-
be respetar los derechos fundamentales consagrados
constitucional y penalmente en el país de acogida sin
que su discrepancia cultural merezca una graduación
de la responsabilidad penal.
En este trabajo, que parte del reconocimiento de la
reciprocidad de los discursos, de la igualdad de las di-

juega la identidad cultural como derecho humano en
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relevantes penalmente. Con estas premisas, se adopta
una teoría de la justicia que hace viable la construc-
ción de un modelo de Derecho penal Intercultural y,
desde esa posición, se hace uso de la teoría jurídica
del delito para resolver, entre otros, los casos en los
que difícilmente se puede llegar a comprender la ra-
zón de la prohibición del comportamiento realizado.
2. La reciprocidad de los discursos e igualdad de
las diferencias
La verdad es que en la tesitura de otorgar o no re-
levancia jurídico-penal a las concepciones culturales
1 Jullien, F. De lo universal, de lo uniforme, de lo común y del dialogo entre las culturas. Siruela. Madrid., 2010, p. 145.
2 Algunas tesis universalistas tienen ese rasgo de menosprecio humillante que impregna el neocolonialismo. Al respecto, debería recor-
darse que al cristianismo le costó reconocer los derechos humanos, que la expansión colonial europea vulneró el ámbito islámico y exportó
la esclavitud, la colonización, el imperialismo y la intolerancia religiosa. Y, sobre todo, que las primeras declaraciones de derechos humanos
fueron redactadas por protestantes anglosajones blancos que poseían esclavos. Vid. una crítica de planteamientos similares en, O. Höffe,
Derecho intercultural. Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 172-181. Asimismo, Zizek, S, Bienvenido al desierto de lo real. Akal. Cuestiones de
antagonismo. Madrid, 2005, p. 32. Cfr. Macías Caro, VM, que enumera algunas de las críticas recibidas por la teoría del universalismo de
los derechos humanos, en Introducción al libro, Los delitos culturalmente motivados. Ideología y modelos penales. Maglie, C, Marcial Pons,
Madrid, 2012, p. 19.
3 Cfr. Habermas, J. (1999) “La idea Kantiana de la paz perpetua. Desde la distancia histórica de 200 años”, en La inclusión del Otro.
Estudios de Teoría política
Cfr. Höffe, O. Derecho intercultural. Gedisa, Barcelona, 2000, p. 168.
4 Barcellona, P. Quale Politica per il terzo millennio? Dedalo, Bari, 2000, p. 144. Por su parte, Balibar reconoce que hay diversas trabas
que convierten al cosmopolitismo en una utopía, a saber, la crisis del modelo social europeo, la división política y social del continente y
la constitución de un estatuto de apartheid en torno a la inmigración extracomunitaria. Cfr. Balibar, E. Nosotros ¿ciudadanos de Europa?
diversas que se oponen a las normas penales comu-
nes, nos encontramos en una encrucijada: o se opta
por un universalismo que proyecta ingenuamente su
cosmovisión sobre el resto del mundo o adoptamos
un relativismo indolente que condena a las culturas
a una reclusión en sí misma, en el círculo de sus va-
 1 Reconociendo la complejidad de
la situación, lo cierto es que suele eludirse el deba-
te de fondo, la elección de un argumento universalis-
ta o relativista que posibilite o rechace el empleo de
    
en la colisión entre derechos fundamentales y com-
portamientos caracterizados por su diversidad cultu-
ral. Ahora bien, que no se discuta la base teórica des-
    
doctrina y jurisprudencia no asuman en la práctica un
universalismo radical tan peligroso como el relativis-
mo absoluto que perpetúa la desigualdad de algunos
colectivos. Un planteamiento extremo al que podría
     
humanos.2
fanatismo no se evita “… mediante la renuncia a la
política de los derechos humanos sino solo mediante
la transformación –en términos de derecho cosmopo-
lita– del estado de naturaleza entre los Estados en un
orden jurídico”.3 En ese sentido, los derechos huma-
nos tienen un doble carácter: como normas constitu-
cionales, gozan de validez positiva, pero, como dere-
chos adscritos a la persona como ser humano, se les
asigna, al mismo tiempo, una validez suprapositiva.
Desde luego, no hay que ocultar que en ocasiones
en nombre de los derechos humanos se ha llevado a
cabo la neutralización de la política y la imposición
del modelo occidental de valores.4 En efecto, una de
las grandes lagunas del racionalismo universalista es

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