Derecho y naturaleza
| Páginas | 25-78 |
| Autor | Carlos José Errázuriz Mackenna |
25
caPítulo segunDo
DERECHO Y NATURALEZA
IV.
la “Pureza” De la Teo ría pura: oBJeto y métoDo
70
1. El objeto de la Teoría pura
“La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo; se tra-
ta de una teoría sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre
un orden jurídico específico. Es una doctrina general sobre el derecho...”.71
Con estas palabras, que permanecen inalteradas a través de todas las
ediciones, se abre el libro más conocido de Kelsen. El autor quiere poner
de relieve desde el principio que el objeto de su Teoría pura es el derecho positivo
(único derecho existente para él). Esta declaración implica dejar fuera del
ámbito de la teoría sobre el derecho al derecho natural. Es una rotunda
profesión de positivismo jurídico.
“En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su obje-
to. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea;
pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser
hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica”.72
Hasta tal punto identica Kelsen al derecho con el derecho positivo,
que despacha sin más el derecho no positivo al mundo del derecho “que
debe ser”. Así, el derecho natural sería algo ideal, que se transformaría en
real cuando se hiciera positivo. El estudio sobre el derecho no positivo cons-
tituye, según Kelsen, “política jurídica”, no ciencia del derecho, o en todo
caso puede ser objeto de la losofía del derecho.73 Ya en el prólogo a la pri-
mera edición de la Teoría pura del derecho, reproducido íntegramente en las
sucesivas, se acentuaba esta distinción entre ciencia y política, y se sostenía
70
TP (2a. ed. al.), n. 1, p. 15; TP (ed. fr.), pp. 15 y 16; TP (1a. ed. al.), n. 1, pp. 25 y 26.
71
Idem.
72
Idem.
73
Kelsen, H., “Qu’est-ce que la philosophie du droit?”, cit.
26
CARLOS JOSÉ ERRÁZURIZ MACKENNA
su completa separación. La teoría pura —insistía en aquellos años treinta, de
tanta tensión ideológica—, ha de mantenerse enteramente libre de toda
política.74 Y en el prólogo a la segunda edición en alemán, en un clima dis-
tinto, volvía a recalcarlo:
Ahora como antes, una ciencia del derecho objetiva, que se limita a describir
su objeto, enfrenta la terca oposición de aquellos que, menospreciando las
fronteras entre ciencia y política, invocando ésta prescriben al derecho un de-
terminado contenido; es decir: creen poder establecer el derecho justo y, así,
el patrón axiológico para el derecho positivo. En especial, la renovada metafí-
sica de la doctrina del derecho natural, es la que enfrenta con esta pretensión
al positivismo jurídico.75
Kelsen, por tanto, considera al derecho natural como una especie de
ideología política, e implícitamente lo sitúa al lado del fascismo, del anar-
quismo o del comunismo, como entre sus iguales, a los que aludía expresa-
mente en 1934.76
En estas palabras iniciales Kelsen describe la Teoría pura como “una doc-
trina general sobre el derecho” (allgemeine Rechtslehre),77 y la distingue, por la nota
de generalidad, de los estudios relativos a los órdenes jurídicos positivos
concretos. La denominación allgemeine Rechtslehre remite históricamente a los
esfuerzos de la ciencia jurídica alemana del siglo pasado,78 que se aplicó a la
determinación de un sistema general de conceptos jurídicos que conforma-
ran una ciencia general del derecho distinta, por su mayor grado de gene-
ralización, de las ciencias jurídicas particulares, como la ciencia del derecho
penal o del derecho procesal. La lectura de la síntesis de su doctrina pu-
blicada por Kelsen en 1960 conrma, a nuestro juicio, la exactitud de esta
autocalicación de la Teoría pura: eso es lo que pretende Kelsen, cualquiera
que sea la medida en que lo consiga.
2. El método de la Teoría pura
Tras estas indicaciones preliminares sobre el objeto de la Teoría pura,
Kelsen precisa su método:
74
TP (1a. ed. al.), prefacio, pp. 19 y ss. Kelsen, H., “Science and Politics”, The American
Political Science Review, 45, 1951, pp. 64-661 (incluida en el volumen ¿Qué es justicia ?, cit., pp.
254-283).
75
Ibidem, (2a. ed. al.), prólogo a la 2a. ed., p. 14.
76
Ibidem, (1a. ed. al.), prefacio, p. 21.
77
Ibidem, (2a. ed. al.), n. 1, p. 15. Las cursivas son nuestras.
78
Ibidem, cap. I, n. 3.
27
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN...
Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace
porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el dere-
cho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al
objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar la
ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su princi-
pio fundamental en cuanto al método.79
Frente a la confusión de la ciencia jurídica con la psicología, la socio-
logía, la ética y la teoría política, la Teoría pura se alzaría como una ciencia
puramente jurídica. En la segunda edición alemana —y es una novedad
signicativa con respecto a las anteriores— se reconoce la estrecha relación
que hay entre el derecho y los objetos de esas otras ciencias, mas, con su én-
fasis acostumbrado, Kelsen rechaza todo sincretismo metódico.
El afán de puricar la ciencia jurídica de todo elemento extraño, ya sea
sociológico o ético —por sólo mencionar los dos campos con los que más se
suele relacionar lo jurídico—, está presente desde los orígenes de la Teoría
pura. Los Problemas capitales fueron ante todo una delimitación de la ciencia
jurídica frente a la sociología, y en esta dirección se inscriben varios traba-
jos posteriores de la primera época.80 A la vez, ya esbozan un deslinde del
derecho con relación a la moral y al derecho natural, que en el pensamien-
to kelseniano se tienden a identicar.81 Este segundo frente de lucha por la
pureza metódica se hará temático a partir de un artículo de 1913,82 y en él
perseverará Kelsen hasta el n de su vida, tal vez con más insistencia que
en el anterior.83 El examen de las doctrinas jurídicas de tipo sociológico y
de aquellas que deenden el derecho natural constituye el reverso crítico de
79
Ibidem, (2a. ed. al.), loc. cit.
80
Especialmente Über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, J. C. B. Mohr
(P. Siebeck), Tubinga 1911 (incluido en Klecatsky, H. et al., op. cit., I, pp. 3-36, y traducido al
castellano: “Sobre los límites entre el método sociológico y el jurídico”, Revista de la Facultad de
Derecho, México, 19, 1969, pp. 561-593) y Der soziologische und der juristische Staatsbegri. Kritische
Untersuchung des Verhältnisses zwischen Staat und Recht, J. C. B. Mohr (P. Siebeck), Tubinga, 1922
(2a. ed., 1928, reimpresa por Scientia Verlag, Aalen, 1981).
81
Como es frecuente, Kelsen no distingue el derecho natural de la ley natural (Kelsen,
H., Justicia y derecho natural, cit., n. 40, p. 122).
82
Kelsen, H., “Zur Lehre vom öentlichen Rechtsgeschäft”, Archiv des öentliches Rechts,
31, 1913, pp. 53-98 y 190-249.
83
Los trabajos de Kelsen sobre esta materia que enumera Métall en Hans Kelsen. Vida y
obra, cit., pp. 114 y 115, se extienden hasta la década de los sesenta. Sobre la pureza metódica
en Kelsen: Galli, Pasquale, “L’ indagine giuridica e la purezza del metodo”, Studi in onore di
Federico Cammeo, Cedam, Padua, 1932, I, pp. 555-577; Tarangul, Erast, “Le syncrétisme des
méthodes et la théorie pure du droit”, Revue International de la Théorie du Droit, Nueva Serie, 1,
1939, pp. 14-26; Della Ratta-Rinaldi, Antonio, Oggetto, metodo e natura della giurisprudenza nella
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