Derecho, estado y derecho internacional
| Páginas | 179-203 |
| Autor | Carlos José Errázuriz Mackenna |
179
caPítulo quinto
DERECHO, ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL
Sección I: Derecho y Estado
XXXIII.
Derecho PúBlico y Der echo PrivaDo
427
El capítulo VI de la Teoría pura —titulado “Derecho y Estado”— desarrolla
una de las tesis más características y polémicas de la doctrina kelseniana: la
identificación completa entre el Estado y el derecho. El capítulo VII, por su
parte, cuyo título es “Estado y derecho internacional”, contiene la teoría kel-
seniana sobre el orden jurídico internacional, en sí mismo y en su relación con
los órdenes jurídicos nacionales. Ambos capítulos representan la aplicación de
las tesis de la teoría general del derecho —expuestas sobre todo en la estática
y dinámica jurídicas—, primero al ordenamiento estatal como un todo y lue-
go al sistema jurídico internacional. Reseñaremos brevemente las principales
conclusiones a que llega el jurista vienés en estos dos capítulos, agregando
sus ideas acerca del derecho canónico, no recogidas en la Teoría pura, sino en
la Teoría general del Estado. Al conocer esas ideas se comprenderá por qué nos
parece este lugar sistemático como el más apropiado para darlas a conocer.
La exposición de la doctrina sobre “Derecho y Estado” se detiene al
principio —tras un párrafo sobre las formas de Estado, que más adelante
resumiremos— en lo que, para Kelsen, constituye la reducción de la falsa
antinomia entre derecho público y derecho privado, tesis que, en su doctri-
na, apareció con anterioridad a la de la identicación del Estado con el de-
recho, preparando el camino para arribar a ésta última. A Weyr correspon-
de el haber criticado por primera vez en 1908, desde una perspectiva afín a
la kelseniana, la antítesis entre ambas clases de derechos.428 La superación
de esa distinción ya fue recogida en los Problemas capitales.429
427
TP (22 ed. al.), nn. 37-38, pp. 286-289; TP (ed. fr.), pp. 180-185; TP (1a. ed. al.), nn.
44-45, pp. 147-154. Véase Gusin, Arnold, “Öentliches Recht und Privatrecht”, Zeischrlft für
Öentliches Recht, 9, 1930, pp. 48-510; y Moor, Julius, “Öentliches und privates Recht”, Revue
Internationale de la Théorie du Droit, 12, 1938, pp. 9-21.
428
Weyr, F., Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystem, cit.
429
Hauptprobleme der Staatsrechtslchre (2a. ed.), cit., pp. 629-655.
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CARLOS JOSÉ ERRÁZURIZ MACKENNA
Como es su costumbre, Kelsen empieza por la exposición de la doctrina
tradicional, que, habiéndose afanado mucho en esta cuestión, no ha sido
capaz de resolverla de modo plenamente satisfactorio. La tesis más difun-
dida se funda en una distinción de las relaciones jurídicas. Así, mientras el
derecho privado relaciona sujetos con el mismo valor jurídico, el derecho
público establece una relación en que uno de los sujetos tiene un mayor va-
lor jurídico frente al otro. En tanto las primeras serían relaciones jurídicas
propiamente dichas, las otras —como las existentes entre el Estado y sus
súbditos— serían más bien de poder o de dominación, lo que supondría
una contraposición entre derecho y fuerza no jurídica. Kelsen se pregunta
en qué consiste el plus de valor que se concede a unos sujetos. Según él, sólo
signicaría que el orden jurídico otorga a unos sujetos, calicados como
órganos o autoridades, la facultad de obligar a los súbditos mediante una
manifestación unilateral de voluntad. El caso típico sería el de la orden ad-
ministrativa. Se trata de una producción autocrática de normas en la que
el obligado no tiene participación, opuesta a lo que el autor denomina “el
método democrático de producción del derecho”, cuyo caso típico sería el
contrato. De este modo, la distinción entre derecho público y derecho priva-
do se relativiza. La Teoría pura, con su enfoque universalista, contempla tanto
el negocio jurídico privado como la orden administrativa en cuanto hechos
productores de derecho, igualmente atribuibles a la unidad del orden jurí-
dico, pudiendo ser expresión de la así llamada “voluntad del Estado”. De
extrasistemática —como distinción entre algo jurídico y algo no jurídico—
la distinción se convertiría en intrasistemática, reduciéndose a una cuestión
de método de producción de las normas.
Al mismo tiempo, nuestro autor sostiene que tras la distinción tradi-
cional laten presupuestos ideológicos tendientes a dar libertad al gobierno
y a los órganos administrativos frente al orden jurídico legal, de modo que
primara el interés estatal o el bien público por encima del derecho estricto.
Por otro lado, con tal dualismo se opondrían lo político y lo privado, ocul-
tándose la evidencia de que el derecho privado es igualmente tan escenario
del poder político como el derecho público producido por la legislación y la
administración. El sistema de producción de normas jurídicas individuales
basado en el principio de autodeterminación tiene un carácter democrático
y, según Kelsen, correspondería a un sistema económico capitalista. Aun-
que nada impediría que un sistema de producción democrática de normas
individuales fuera unido a uno autocrático respecto a las normas generales,
o, al revés, uno democrático en cuanto a las generales podría darse junto a
una producción autocrática de las normas individuales, propia de un siste-
ma económico socialista.
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