El Derecho y el Estado
| Autor | Edgar Bodenheimer |
| Páginas | 72-93 |
IV. EL DERECHO Y EL ESTADO
12. Las distintas teorías
HAY POCOS problemas en la ciencia del Derecho que
hayan producido tanta controversia como el de la re-
lación entre Derecho y Estado. Este problema se ha
planteado en forma general, abstracta y teórica. Se
ha preguntado si el Estado era algo superior al Dere-
cho o si el Derecho era superior al Estado o si ambos
constituían dos aspectos distintos de la misma cosa.
Estas preguntas representan tres teorías principales
acerca de la relación entre el Derecho y el Estado.
Según la primera teoría, el Estado se encuentra por
encima del Derecho y es superior a él. Esta teoría la
desarrolló en forma rigurosa y coherente John Austin.
En su opinión el Derecho no era otra cosa sino el man-
dato del soberano.
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En toda sociedad —decía Austin—
hay alguna persona individual o grupo de personas
que recibe habitualmente la obediencia de los miem-
bros de la sociedad. Esa persona —o combinación de
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Austin estaba influido por Hobbes y Bentham, que defen-
dieron también una teoría imperativa del Derecho. Cf. Hobbes,
Leviatán, parte II, cap. 26. “Es evidente que la ley general no es
consejo, sino orden” [ed. española, p. 271]. Véase también, Ben-
tham, Introduction to the Principles of Morals and Legislation,
nueva ed. (1876), p. 330. “Todo Derecho, si es completo, es o
bien de naturaleza coactiva o bien de naturaleza no coactiva.
Una ley coactiva es un mandato. Una ley no coactiva o más bien
‘descoactiva’ (discoercive) es la revocación, en todo o en parte, de
una ley coactiva.” Sobre Hobbes y Bentham, véase, infra, Secs.
24, 52.
personas— siempre que no obedezca, a su vez, habi-
tualmente a otro superior, es el soberano de esa so-
ciedad. La posición de los otros miembros de la socie-
dad respecto a ese superior es de sujeción. El soberano
tiene el poder de obligar a los otros miembros de la
comunidad a hacer exactamente lo que le plazca. Es el
creador único del Derecho.
Todo Derecho positivo, o simplemente todo Derecho, en
sentido estricto, es establecido directa o indirectamente
por una persona o cuerpo soberano, para un miembro
o miembros de la sociedad independiente donde aque-
lla persona o cuerpo es soberano o supremo.
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El poder soberano no está obligado por la ley que
él mismo establece.
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De estarlo no sería soberano; la
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Austin, Lecture on Jurisprudence (4a. ed., 1870), ed. por
Campbell, vol. I, p. 270. Cf. también vol. II, p. 526: “Directa o
indirectamente el soberano, o legislador supremo, es el autor de
todo Derecho; y todas las leyes derivadas de la misma fuente.”
De modo análogo Jhering expresaba la opinión de que el Esta-
do es la única fuente de Derecho. El fin en el Derecho [ed. españo-
la, trad. de Leonardo Rodríguez, Madrid, s. a.]. Ed. inglesa Husik,
Law as a Means to an End (1913), p. 329. Véase, infra, Sec. 52.
Véase también, Holland, Elements of Jurisprudence, 13a. ed.
(1924), p. 51, donde se expresa la misma opinión.
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Hobbes, op. cit., parte II, cap. 26. “El soberano de un Estado,
ya sea una Asamblea o un hombre, no está sujeto a las leyes civi-
les, ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede,
cuando guste, liberarse de esa sujeción derogando las leyes que
le estorban y haciendo otras nuevas; por consiguiente era libre
desde antes.”
Bentham dice: “No puede decirse que la autoridad del cuerpo
supremo, a menos que esté limitada por alguna convención ex-
presa, tenga límites determinados y ciertos. Es decir, no hay acto
que no pueda hacer: hablar de alguna cosa suya como legal o
nula, hablar de que excede su autoridad, su poder, su derecho,
por habitual que sea, es un abuso de las palabras.” (A Fragment
on Government, ed. Montague [1891], p. 218.)
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