Delitos financieros: tutela del capital

AutorEduardo Martínez Bastida
CargoMtro. en Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales
Páginas259-279

Eduardo Martínez Bastida. Abogado Postulante. Mtro. en Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Catedrático Universitario. Ex investigador externo por concurso de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Autor de las obras siguientes: Curso de Derecho Penal, parte general, Delitos Especiales, Política Criminológica, La Deslegitimación del Derecho Penal y Filosofía del Derecho, así como de diversos artículos en revistas especializadas. Consejero Editorial de la Revista Especializada en Criminología y Derecho Penal “Criminogénesis”.

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I - Introducción

El Estado de Derecho es una propuesta de contención del Estado Policial; en el Estado Jurídico la Política Criminológica debe proponer la administración de un reducido poder punitivo de corte racional y óptimo, erigiéndose en barrera en contra de aquel que presenta los mayores rasgos de irracionalidad.

Desgraciadamente cualquier vicisitud que aparece en el conglomerado social encuentra irracional respuesta en el campo punitivo debido a la incumbencia totalitaria del penalismo. El mundo financiero no es la excepción, los capitales económicos son tutelados a manera de bien jurídico en diversas construcciones lingüísticas de naturaleza artificial; ello conlleva a considerar que los delitos financieros, en un sentido lato, comprenden a los denominados delitos bancarios, de ahorro y crédito popular, delitos bursátiles, delitos de las instituciones y sociedades mutualistas de seguros y fianzas y delitos de las organizaciones y actividades auxiliares del crédito.

En diversos foros hemos recordado que Tácito, emperador romano que sucedió en el trono al emperador Aureliano, afirmaba que entre más corrupto es un Estado más numerosas son sus leyes. La frase anterior tiene razón de ser en la incapacidad del propio Estado para hacer frente a los problemas surgidos dePage 260 la realidad histórica. Esto acredita que el concepto “clásico” de soberanía se encuentra en crisis y los sujetos de la hegemonía del poder estatal sólo pueden ofrecer ilusiones de solución, y en aras de un irracional eficientismo penal el Estado ha reducido los derechos fundamentales de los gobernados al expandir la normatividad punitiva.

Esta extensión de poder penal se materializa en un Derecho Penal “ordinario”, un Derecho Penal “especial” y, desafortunadamente, en el Derecho Penal de la Enemistad.

El Derecho Penal “ordinario” está compuesto por la normatividad que conocemos bajo el nombre de “Código Penal”; por su parte el Derecho Penal “especial” queda constituido por las diversas leyes no penales y tratados internacionales que tipifican delitos. El Derecho Penal del Enemigo es un proceso comunicativo de corte patológico, pues a partir de tal el Estado no dialoga con el enemigo sino que le profiere un trato diferenciado al privarle de su status de persona.

II - El Código Punitivo y la protección del Sistema Financiero

Desde nuestra particular visión el Derecho Penal es una construcción lingüística de naturaleza artificial que legitima las decisiones jurisdiccionales en los procesos de criminalización secundaria. Así la decisión del juzgador de imponer tal o cual pena o medida de seguridad se encuentra precedida de la acreditación de que la conducta es típica, antijurídica y culpable, vía los medios de convicción permitidos por el ordenamiento adjetivo.

En este tenor, el proceso comunicativo penal se materializa en el Código Penal Federal que tutela como bien jurídico el aspecto financiero en los artículos 234 (delito de falsificación de moneda), 235 (delito de producción, almacenamiento o distribución de piezas de papel moneda y delito de uso o enajenación de máquinas cuyo objeto sea fabricar moneda), 236 (delito de alteración de moneda), 237 (delito de constitución de monedas con material diverso o inferior al señalado por la ley), 238 (delito de destrucción de moneda), 239 al 240 bis (delitos de falsificación y utilización indebida de títulos al portador, documentos de crédito público y documentos relativos al crédito). Aquí destaca, por su importancia, la denominada clonación de tarjetas de crédito o débito (artículo 240 bis fracción I).

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Ahora la seguridad del sistema financiero y la economía nacional es sujeto pasivo en el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, tipificado en el artículo 400 bis del Código Penal Federal, pues el ánimo del activo consiste en ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, esto es, se disfraza el origen ilícito de los fondos, convirtiendo los recursos provenientes de actividades ilegales en fuentes legales (lavado de dinero), a través de instituciones financieras; adicionalmente al sujeto pasivo indicado con antelación, en el delito de operaciones con recursos ilícitos encontramos la seguridad pública, y los bienes jurídicos tutelados son la salud, la vida, la integridad física y el patrimonio, afectados por actividades del narcotráfico y la delincuencia organizada, la seguridad de la nación, la estabilidad y el sano desarrollo de la economía nacional, así como la preservación de los derechos humanos y la seguridad pública. Lo anterior encuentra sustento en el criterio jurisprudencial siguiente:

ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN Y POR FAVORECIMIENTO, Y OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. SON DELITOS DIVERSOS Y NO UNO MISMO QUE DIFIERA SÓLO EN GRADO.

De la exposición de motivos que dio lugar a la reforma del Código Penal Federal del 29 de diciembre de 1984 se advierte la propuesta para incluir en su artículo 400 las figuras delictivas de encubrimiento por receptación y por favorecimiento, con el objeto de sancionar a quienes maliciosamente adquieran objetos cuya procedencia es delictuosa; por su parte, de la diversa exposición de motivos a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de mayo de 1996 se colige la consideración de contemplar como nuevo delito el “lavado de dinero” (operaciones con recursos de procedencia ilícita) en el artículo 400 bis del código penal en cita, previsto entonces en el numeral 115 Bis del Código Fiscal de la Federación (vigente hasta el 13 de mayo de 1996), en atención a que debía ser más amplia la protección de los bienes jurídicos tutelados. Luego, si fueron motivos diversos los que propiciaron la creación de ambas figuras jurídicas es inconcuso que no se trata de un mismo delito que difiera sólo en grado, pues además su denominación y naturaleza jurídica denotan autonomía e independencia, atendiendo a que para su integración sePage 262 actualizan elementos propios y diferentes entre sí, pues el delito de encubrimiento requiere del ánimo de lucro y que en el actuar del activo esté implícita la voluntad o intención de sacar provecho de una cosa; mientras que en el diverso delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita el ánimo del activo consiste en ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, esto es, se disfraza el origen ilícito de los fondos, convirtiendo los recursos provenientes de actividades ilegales en fuentes legales (lavado de dinero), a través de instituciones financieras; adicionalmente, en el delito de encubrimiento el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico tutelado es la administración de justicia y la seguridad pública, en tanto que en el delito de operaciones con recursos ilícitos el sujeto pasivo es la seguridad pública, la seguridad del sistema financiero y la economía nacional, y el bien jurídico tutelado es la salud, la vida, la integridad física y el patrimonio, afectados por actividades del narcotráfico y la delincuencia organizada, la seguridad de la nación, la estabilidad y el sano desarrollo de la economía nacional, así como la preservación de los derechos humanos y la seguridad pública; siendo adicionalmente regulado el primero de ellos en el capítulo I y el segundo en el capítulo II del Código Penal Federal.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 262/2007. 15 de octubre de 2007. Unanimidad de votos.

Ponente: Emma Meza Fonseca. Secretario: Trinidad Vergara Ortiz.

Registro No. 170941. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXVI, Noviembre de 2007.Página: 736.Tesis: I.9o.P.67 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal

Por su parte el Código Penal para el Distrito Federal tutela el sistema financiero en los artículos 250 (delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita), 335 y 336 (delitos de producción, impresión, enajenación, distribución, alteración o falsificación de títulos al portador, documentos de crédito públicos o vales de canje).

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III - La protección financiera fuera del Código Penal

El artículo 6º del Código Penal Federal establece que:

Cuando se cometa un delito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código, y en su caso, las conducentes del Libro Segundo.

Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general.

Del texto citado se puede afirmar, primeramente, que delito especial es el acto u omisión que sancionan las leyes no penales y/o los tratados internacionales. De manera secundaria se infiere que el concurso aparente de normas es resuelto, expresamente, por el legislador vía el principio de especialidad. Algunos autores prefieren denominar a los delitos especiales como delitos federales, fundando tal opinión en el artículo 50, fracción I de la Ley...

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