Definición de derecho
| Autor | Jaime Cárdenas Gracia |
| Páginas | 71-94 |
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Definición de derecho
Es difícil definir el derecho por razones lingüísticas y no lingüísticas. Las definiciones explicativas son más útiles porque intentan determinar el o los núcleos de mayor amplitud significativa, de tal suerte que tengan claridad, rigor, nitidez y elasticidad. Las definiciones que se han forjado a partir de la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, son explicativas, ya que pretenden definirlo determinando elementos del derecho como el de norma, hecho y valor; sin embargo, nosotros nos adherimos a una definición argumentativa de derecho.
I. La improcedencia de la pregunta ¿qué es el derecho
Hace algunas décadas ciertos manuales de Introducción al estudio del derecho iniciaban el análisis de la materia con la pregunta ¿qué es el derecho en lugar de plantear mejor, como lo hacemos aquí, la cuestión sobre la definición o posibles definiciones del derecho. La pregunta ¿qué es el derecho 110
implica encontrar la “esencia” del derecho, pensando que los conceptos reflejan la sustancia o esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos, cuando no existe ninguna relación mágica ni necesaria entre lenguaje y realidad.111Los conceptos han sido establecidos de manera convencional por la humanidad y, aunque hay un acuerdo basado en la costumbre de nombrar ciertas cosas con determinadas palabras, nadie está obligado necesariamente a seguir los usos vigentes. Para el análisis contemporáneo del lenguaje las cosas sólo tienen propiedades “esenciales” en la medida en que la humanidad o un sector de la misma, haga de ellas condiciones necesarias para el uso de la palabra, decisión que puede variar con el tiempo o con las costumbres de cada época.
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Un gran filósofo del derecho, Hermann Kantorowicz ya ha hablado de este “realismo verbal” y dice que:
Muchos sistemas —el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno— se han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de “necesariedad”, por un procedimiento de intuición esencial o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si por ejemplo existiera algo semejante a la “esencia” del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término “derecho”, el único significado y la única definición verdaderos serían el significado que indicara dicha esencia y la definición que encerrara este significado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental e incluso la moderna, ha creído que entre el nombre de una “cosa” (es decir cualquier objeto de pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafísico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la magia verbal.112En nuestro país, el doctor Enrique Cáceres explica cómo la pregunta ¿qué es el derecho ha preocupado a grandes juristas extranjeros y nacionales, pero que es una pregunta sin solución, porque no existen las “esencias” de las cosas.113El lenguaje es siempre un instrumento de comunicación y las cosas nombradas por él responden ya sea a un acuerdo expresión de la cultura de la época o a una práctica consuetudinaria, lo que significa que las personas podemos sustituir los significados de las palabras si queremos. La pregunta sobre qué es el derecho es un seudoproblema que se encuen- tra enraizado en nuestros hábitos de pensamiento desde que Platón en su obra La República elaboró el mito de la caverna,114que en términos simples remite a la concepción de que el verdadero conocimiento, es aquel que se dirige a conocer las esencias y no las realidades empíricas, las cuales constituyen reflejos imperfectos de aquéllas.
La pregunta ¿qué es el derecho por irresoluble debe ser sustituida por otra más adecuada de la forma ¿qué significa el derecho La última pregunta no busca encontrar la esencia del derecho que postule la correspondencia necesaria entre la expresión derecho y la realidad, y tiene por ventajas que nos permite descender del nivel de la metafísica al del lenguaje, además de que acepta que puede haber definiciones diferentes sobre lo qué significa el derecho, sin que ninguna de esas definiciones pueda considerarse la “verdadera”, la “única” o la “correcta”. Tampoco las definiciones de dere-
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cho contemporáneas pretenden que la definición sea omnicomprensiva, es
decir, que comprenda la totalidad de las propiedades asociables a la palabra
en cuestión.115II. ¿Por qué es difícil definir el derecho
Son muchas las razones que hacen difícil definir el derecho. Al menos tres son los motivos que han dificultado a los teóricos del derecho definirlo: 1) el carácter histórico del derecho que impide prescindir para su definición de las categorías de espacio y tiempo; 2) la complejidad del fenómeno que produce una variedad de perspectivas, y 3) el carácter práctico, valorativo y en ocasiones emotivo del derecho.116El carácter histórico del derecho nos sitúa en el espacio y en el tiempo. Si queremos definir el derecho desde algunas características del derecho de nuestra época —esencialmente estatal, normativo, coactivo, etcétera— tendríamos problemas para incorporar esas características o propiedades a algunas formas de derecho anteriores a la vigente o a otras que aun cuando sean contemporáneas, no presentan con la misma calidad las características que hemos escogido para definirlo. Pensemos en el derecho primitivo, que no tenía las características del actual, por ejemplo, su carácter estatal o la confusión que en él había entre las normas morales y religiosas con las jurídicas, y analicemos si podemos extender la definición que hicimos del derecho contemporáneo al derecho de esas épocas.
Igual nos ocurre con el problema del derecho internacional, porque éste para su aplicación no cuenta con los mismos instrumentos del nacional al no haber un Estado mundial y las personas a las que suele aplicarse no son individuos sino Estados soberanos. En el derecho internacional público, aunque existen instituciones parecidas, no abundan instituciones semejantes a las legislaturas, a la jurisdicción, a la policía. Los mecanismos de creación del derecho internacional residen más en los acuerdos o convenios entre los países que en leyes aprobadas por legislaturas; sus medios de solución de controversias no descansan en la jurisdicción de los tribunales sino en la negociación entre los estados, la mediación, el arbitraje, y las sanciones son muy diferentes al derecho interno, consisten, entre otras, en la condena pública y el no reconocimiento de los actos del Estado sancionado, aunque desde luego existen represalias de otro tipo —que por cierto son contrarias al derecho internacional actual— como las invasiones o las guerras.11773
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Hay dudas también, y depende esencialmente del reconocimiento de cada país, por ejemplo de la firma y ratificación de un concordato,118si el
derecho canónico, que es el derecho de la Iglesia católica, podría o no ser de- recho. Lo mismo ocurre con el derecho que proviene de otras instancias diferentes a la del Estado, como el derecho indígena,119que en muchos países no forma parte de sus normas jurídicas, o de otros derechos que no tienen origen estatal, como el derecho de algunas comunidades étnicas o de ciertos grupos sociales o políticos.120Las diversas perspectivas sobre el derecho también hacen que su definición o sus definiciones no sean tarea fácil. Por ejemplo, aunque se circunscriba el derecho al derecho del Estado, las perspectivas de sus operadores son diversas. Para un legislador o funcionario de la administración pública, el derecho está en función de los fines económicos, sociales o políticos que con su aplicación busca conseguir. Un juez suele adoptar una visión más interna del derecho e intenta prescindir de los fines externos y lo procura considerar un fin en sí mismo. Un abogado litigante entiende el derecho desde una posición estratégica, como reglas de un juego en aras de ganar litigios o de realizar la defensa exitosa de una persona.
Para los estudiosos del derecho, el derecho también presenta perspectivas muy diversas. Los dogmáticos del derecho, que son los que elaboran ensayos y libros sobre cada una de las diversas ramas del derecho estatal —civil, penal, administrativo, laboral, constitucional, etcétera— estudian el derecho desde una visión interna semejante a la de los jueces. Los sociólogos, los antropólogos, psicólogos, historiadores o politólogos estudian al derecho desde una concepción externa, como una suerte de espectadores de un juego en el que no participan en su creación, aplicación o modificación. Los teóricos del derecho lo estudian, no en relación con el derecho de un país determinado, sino que tratan de encontrar los elementos comunes a todo derecho. Los filósofos del derecho lo entienden principalmente en relación con los fines del derecho: la justicia, la libertad, la igualdad o la seguridad jurídica.121Además de las perspectivas profesionales o teóricas del derecho mencionadas anteriormente, existen otras perspectivas sobre el derecho de carácter ideológico y metodológico. Por ejemplo y a propósito de la ideología, en la obra de Gramsci se nos dice que la hegemonía es el modo a través del cual un grupo social determinado consigue presentar como universales los que son sus propios intereses particulares, obteniendo así el consenso y asegurando el establecimiento o la reproducción de su situación históricamente dominante. La ideología es sólo una parte de la hegemonía y los aparatos de la hegemonía serán todas las instituciones intermedias entre el Estado y la economía, esto es, la...
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