Una defensa contextual del control judicial activista: erosión democrática y búsqueda deliberativa de legitimidad
| Fecha | 01 Diciembre 2024 |
| Autor | Leonardo García Jaramillo |
Isonomía • Núm. 61 • 2024 •10.5347/isonomia.61/2024/733• [173]
Resumen: Este artículo discute y deende normativamente una versión del control judicial
en democracias que se desenvuelven en condiciones menos favorables a n ivel político, social o
económico. Luego de tres décadas de experimentalismo judicial en América Latina la doctrina
regional debería adoptar también una perspectiva instrumental en virtud de la cual se evalúen
los rendimientos del control judicial en la calidad de las instituciones democráticas y en el goce
efectivo de los derechos. Este me canismo ha adquirido una dimensión adicional a la invali-
dación de piezas legislativas o políticas por vulnerar de manera injusticada a lgún elemento
medular de la constitución, típicamente, los derechos fundamentales. Una dimensión proactiva
o activista se ha materializado en decisiones que imparten órdenes complejas, con remedios y
mecanismos de monitoreo de distintas intensidades, para responder a violaciones masivas y
reiteradas de derechos que profundizan la desig ualdad social. Para aproximarse a ambas varia-
bles, normativa e instrumental, se analiza el caso del tribunal constitucional colombiano cuyas
estrategias deliberativas durante el proceso de formación de este tipo de decisiones, han proba-
do ser fundamentales para dotarlo de legitimidad institucional y, además, para contribuir a la
legitimidad del sistema político en conjunto.
Palabras clave: losofía del derecho, democracia constitucional, deliberación, legitimidad
democrática.
Abstract: e article discusses and normatively defends a judicial review model focused on
democracies operating in less favorable conditions at a political, social or economic level. Af-
ter three decades of judicial experimentalism in Latin America, scholars in the region should
also adopt an instrumental perspective to evaluate the performance of this mechanism in the
quality of democratic institutions and in the right’s enforcement. Judicial review has developed
an additional dimension with respect to invalidation of legislative or political pieces for un-
justiably violating constitution’s core elements, typically, basic rights. A proactive or activist
Una defensa contextual del control judicial activista: erosión
democrática y búsqueda deliberativa de legitimidad
A Case for a Contextual Activist Judicial Review: Democratic Erosion and De-
liberative Quest for Legitimacy
Leonardo García Jaramillo
Universidad EAFIT, Medellín-Colombia
lgarciaj@eat.edu.co
Isonomía • Núm. 61 • 2024• [174]
DOI:10.5347/isonomia.61/2024/733Leonardo García Jaramillo
dimension has materialized in decisions that issue complex orders, with remedies and moni-
toring mechanisms of dierent intensities, facing massive and repeated violations of rights that
deepen social inequality. To approach both normative and instrumental variables, the case of
the Colombian constitutional court is analyze d. Deliberative strategies, during the formation
process of this type of decisions, have proven to be fundamental to provide it with institutional
legitimacy and to contribute to the legitimacy of the political system as a whole.
Keywords: philosophy of law, constitutional democracy, deliberation, democratic legitimacy.
I. Introducción
Somos muchos y estamos en desacuerdo acerca de lo justo
Waldron (1999, p. 1)
Este epíg rafe representa bien uno de los principales argumentos esgrimidos en con-
tra del control judicial, también, en América Latina. Condensa, a su vez, a lgunos de
los presupuestos me dulares de esta posición, tales como el pluralismo ideológico, el
desacuerdo social y la dicultad de determinar muchas veces qué es lo justo en circuns-
tancias concretas. Conforme a Waldron y sus epígonos en la región, el control judicial
resulta un mal negocio para una democracia, pues no hay certeza de que los tribunales
siempre adoptarán decisiones correctas pero sí hay c erteza de que cada derogatoria ju-
dicial de una ley afectará la soberanía popular mayoritaria. El punto de partida de este
artículo cuestiona, con sensibilidad contextual por la s violaciones masivas y estructu-
rales de derechos en Estados constitucionales del sur global, si un desacuerdo puede
considerarse justo cuando implica para una de las partes la violación intensa del conte-
nido esencial de sus derechos humanos y fundamentales, sin otra justicación más que el
respeto a la facultad legislativa de imponer límites a los derechos fundada en el principio
de la soberanía popular mayoritaria. Esta consideración se agrava cuando, además, son
los instrumentos del derecho penal, como última ratio, los que se imponen para san-
cionar la transgresión de acuerdos como penalizarel aborto por emergencia obstétrica
(CorteIDH. Manuela y otros vs. El Salvador. Noviembre 2 de 2021) o la eutanasia, no
obstante contar con el consentimiento libre e informado del paciente que padece un intenso
suimiento por enfermedad grave e incurable (C-239 de 1997; C-233 de 20211).
[175] Isonomía • Núm. 61 • 2024
Una defensa contextual del control judicial activista: erosión democrática y búsqueda deliberativa de legitimidad
Los principios del autogobierno colectivo y de la máxima garantía de los derechos
fundamentales no son absolutos. La tensión que se presenta en muchos casos al interior
de sociedades plurales y complejas, enmarcadas además por constituciones normati-
vas, garantizadas y con derechos vinculantes, exige en circunstancias concretas adoptar
decisiones anti-mayoritarias que, sin embargo, no afecten de forma intensa y despro-
porcionada el principio de autogobierno colectivo y no desnaturalicen la democracia
como forma de go bierno basada en las aspiraciones colectivas y la ig ual consideración
y respeto. La magnitud que para el orden constitucional representan los derechos fun-
damentales radica en que su vigencia no puede permanecer supeditada, sin excepción,
a las decisiones políticas que expresan la soberanía popular (SU-225 de 1998). El ej er-
cicio de los derechos individuales no se puede condicionar por las injusticias derivadas
del principio mayoritario (SU-214 de 2016).Los poderes públicos encuentran en la
garantía a los derechos fundamentales su fuente de legitimidad.
En Estados constitucionales cuyas democracias se desenvuelven en condiciones me-
nos favorables respecto de países desarrollados, los tribunales, y no solo los órg anos
políticos con representación mayoritaria, deben c ontribuir a realizar los mandatos de
prohibición frente a la restricción excesiva y de prohibición por acción, acción insu-
ciente o inacción de leyes o políticas que vulneran desproporcionadamente un derecho o
lo garantizan en un grado insuciente de forma injusticada. Garantizar el goce efectivo
del derecho a la dignidad no solo comprende la prohibición de inigir tratos crueles,
inhumanos o degradantes, sino también la acción de proporcionar medios sin los cua-
les no se tiene un mínimo de calidad de vida. Entre los ejemplos se podrían destacar la
violación legal de la autonomía de un enfermo terminal al imped írsele decidir cómo y
cuándo poner n a su existencia mientras padece intensos e incurables sufrimientos, la
obligación a una mujer de llevar a término un embarazo producto de una violación o
cuyo feto se desarrolla con anencefalia, o los miles de individuos, como las víctimas de
desplazamiento forzado interno, que sufren graves padecimientos por la acción insu-
ciente o inacción de organismos del Estado.
El fallo Gelman vs. Uruguay, de 2011, afectó el principio de la soberanía popular
uruguaya en virtud de la garantía a los derechos a la honra y la intimidad, la identidad e
integridad personales, la verdad, la vida, el nombre, la dignidad y la protección judicial,
de las víctimas demandantes. Respetar la soberanía popular tiene límites, aunque de
mínimos morales, en el Estado constitucional. No solo se trata de garantizar derechos
humanos y fundamentales sino también, como en este caso, de sancionar delitos de lesa
humanidad, como las desapariciones forzadas, los tratos crueles, inhumanos y degra-
dantes, y la supresión y sustitución de identidad. En otra sentencia más reciente esta
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