Cuestiones generales sobre la fundamentación de la pena y la función de la culpabilidad en su graduación
| Autor | Emiliano Sandoval Delgado - María Ángela Gómez Pérez |
| Páginas | 37-90 |
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JURÍDICA D E LAS AMÉ RICAS
Capítulo II
CUESTIONES GENERALES SOBRE LA
FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA Y LA FUNCIÓN
DE LA CULPABILIDAD EN SU GRADUACIÓN
Sumario: 1. La justicación, n y legitimación de la pena; 2. La retribución y la prevención
en la teoría de los nes de la pena; 2.1. El sentido tradicional y evolución de la idea retributi-
va como fundamento de la pena; 2.1.1. Las teorías penales absolutas Kant y Hegel; 2.1.2. La
crisis de la idea retributiva basada en la crisis de la concepción normativa de la culpabilidad.
La actual función político-criminal del principio de culpabilidad; 3. El n preventivo de la
pena; 3.1. Las teorías penales relativas. La pena-n de Franz Von Listz, el positivismo crimi-
nológico y la defensa social; 3.2. La prevención general negativa y la prevención general po-
sitiva o integradora; 3.3. La función de la prevención especial; 4. La concepción dialéctica de
la pena y la culpabilidad en la individualización; 4.1. Fundamento constitucional de la pena;
4.1.1. La pena en el estado social y democrático de derecho.
1. LA JUSTIFICACIÓN, FIN Y LEGITIMACIÓN DE LA PENA
La teoría suele distinguir entre justificación y fin de la pena55.
Cuando se habla de justificación de la pena se alude a su necesidad
para el mantenimiento del orden jurídico como condición básica
para la convivencia en comunidad56, afirmándose por M
55 Algunos autores como MIR PUIG no establecen una delimitación precisa entre justica-
ción y n de la pena. Arma a propósito de la función a realizar por las penas que “lo que
justica el recurso a ellas es que sirvan a determinada función”. Vid. Introducción a las ba-
ses del Derecho Penal, Barcelona, 1976, págs. 90–91. Críticamente OCTAVIO DE TOLEDO Y
UBIETO, Sobre el concepto de Derecho Penal, Madrid, 1981, pág. 18. También, MORILLAS
CUEVA, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, 1991, pág. 16.
56 JESCHECK, Tratado, pág. 56
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EMILIANO SANDOVAL DEL GADO / M ARÍA ANGELA GÓMEZ P ÉREZ
INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
que una comunidad que renunciara a su imperio penal renunciaría
a sí misma57, de suicidio habla A.58 Con esta idea básica,
Jescheck distingue entre una justificación político-estatal de la pe-
na, en el sentido de que sin la pena el ordenamiento jurídico deja-
ría de tener carácter coactivo y se rebajaría hasta convertirse en una
recomendación sólo éticamente vinculante y a una justificación
psicológico-social, en cuento la pena es necesaria para satisfacer las
demandas de justicia de la colectividad. A tales justificaciones aña-
de todavía la justificación ético-individual aludiendo a la necesidad
de la pena, teniendo en cuenta la propia persona del delincuente
en el sentido de que la aspiración a liberarse de culpa mediante una
prestación expiatoria constituye una experiencia fundamental del
hombre como ente moral59.
La justificación de la pena con base en su necesidad importa
una restricción indispensable de la reacción punitiva. La interven-
ción del Derecho Penal solo puede tener lugar frente a infracciones
jurídicas insoportables60, debiendo aparecer la pena como el único
medio para defender suficientemente el orden social como recurso
ante una mayor necesidad de protección de la sociedad. Es cono-
cido el postulado liberal de que el Derecho Penal sólo debe pro-
teger bienes jurídicos sin que la preservación de la norma moral
constituya su misión, aunque todavía esté sin resolver la cuestión
de si en la teoría del Estado de Derecho es defendible que el legis-
lador penal proteja valores éticos aun cuando su quebrantamien-
to no conlleve lesión de un bien jurídico, una dañosidad social61.
En todo caso son constantes las tendencias descriminalizadoras,
de acuerdo con la idea de Derecho Penal como ultima ratio, aun-
que es unánime la opinión de que hoy por hoy no es posible pres-
57 MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, traducción y notas de Derecho español, J. CORDOBA
RODA, 1962, pág. 63.
58 ANTOLISEI, F. Manuale di Diritto Penale, PG, 1975, págs. 554 y 555.
59 JESCHECK, Tratado, pág. 56
60 ROXIN, C. Iniciación al Derecho Penal de hoy, trad., intr.., y notas de MUÑOZ CONDE y
LUZÓN PEÑA, Sevilla, 1981, pág. 32.
61 AMALUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972. ROXIN, C., “El desarrollo
de la política criminal desde el Proyecto Alternativo” en la reforma de Derecho Penal, a
cargo de MIR PUIG, S. 1980, págs. 85–87.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA PENA Y LA FUNCIÓN DE LA CULPABILIDAD EN SU GRADUACIÓN
cindir de la pena que se contempla de esta manera como amarga
necesidad62. Por ello, en la medida de lo posible debe reaccionarse
con sanciones de carácter no penal, con otras medidas de política
social o administrativa, y cuando sea absolutamente necesario res-
ponder al hecho antijurídico con una pena, debe esta limitarse a la
mínima necesaria para restaurar el orden jurídico.
La idea de la necesidad de la pena en función del carácter fragmenta-
rio que tiene el Derecho Penal, en expresión de B, reere su sen-
tido estático o nivel de la conminación penal abstracta63. La justicación
de la pena desde el punto de vista de la prevención general conforme a
los postulados de la moderna política criminal ha incidido de forma no-
table en el sistema de sanciones que instaura el nuevo Código. Pero toda-
vía el poder punitivo del Estado debe limitarse en el nivel de la conmina-
ción concreta. Aquí inciden las funciones del principio de culpabilidad
y de la prevención especial64. La función político-criminal del principio
de culpabilidad reside en la limitación del poder estatal a la medida de la
culpabilidad por el hecho, pues el individuo, en un Estado que se auto-
calique del Estado Social y Democrático de Derecho que tenga como
centro la persona y su dignidad, no puede utilizar al individuo como ins-
trumento al servicio de los nes de la prevención general. Además, la pe-
na se distingue de la medida de seguridad conforme al sistema de doble
vía precisamente por su conexión con el hecho cometido. De otro lado,
las exigencias de prevención especial deben presidir la fase de individua-
lización judicial de la pena adecuada a la culpabilidad, de suerte que el
sistema de sanciones debe contemplar incluso sustantivos penales que
permitan en el caso concreto, una suspensión o sustitución de la pena
adecuada a la culpabilidad cuando la imposición de la pena no resulte
necesaria atendida la personalidad del sujeto al que ha de ser aplicada y
no resienta con ello la defensa del orden jurídico. En suma, como escribe
62 Los redactores del Proyecto Alternativo alemán de 1966 plasmaron en su Exposición de
Motivos la siguiente idea: “El Derecho Penal asegura el prevalecimiento del orden pacíco,
necesario para el hombre… Imponer la pena no es un proceso metafísico, sino una amarga
necesidad dentro de una comunidad de seres incompletos como ahora son los hombres”.
63 Esta idea es sostenida por MORILLAS CUEVA, L., Teoría de las consecuencias jurídicas del delito,
pág. 17, quien distingue los dos niveles en los que se advierte el principio de la necesidad de la
pena, el de la comunicación abstracta (estática) y el de la conminación concreta (dinámica).
64 Vid. CHOCLÁN MONTALVO, J.A., La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, pág. 3 y ss.
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