El Contrato Preliminar..$

EL CONTRATO PRELIMINAR
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Por el Dr. IGNACIO GALINDO GARFIAS

  1. El contrato preliminar, al que también se ha llamado contrato preparatorio, no ha tenido buena fortuna en su peregrinar por el campo del Derecho.

    Se le conoció en Roma bajo el nombre de pactum de mutuando, y de él se servían algunos prestamistas o argentarii, para prometer prestar en lo futuro ciertas cantidades de denarios, desplazando en esta manera, la celebración inmediata del contrato de mutuo.

    Es posible que en sus remotos orígenes estas simples promesas no pasaran de ser la expresión de las buenas intenciones del banquero; pero lo cierto es que de acuerdo con un texto muy conocido del jurista Paulo, cuando anexa a la promesa, se estipulaba una pena si no se daba cumplimiento a lo prometido, la estipulación era válida, en cuanto por medio de la cláusula penal se hacía cierto y útil el derecho del prestatario frustrado, quien tenía entonces acción directa en contra del promitente incumplido, para exigir el pago de la pena convenida; en tanto que si el pacto de mutuodando no llevaba adjunta la cláusula penal, el perjudicado con el incumplimiento, carecía de acción para obtener directamente la ejecución de la obligación de prestar que se le había prometido; empero podía exigir el resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios que eventualmente le hubiere causado el incumplimiento. En el primer caso, tratándose del pago de la pena convencional, la acción del deudor nacía del mismo contrato; en tanto que la acción de reparación del daño y el perjuicio, no derivaba de las cláusulas o del pacto mismo celebrado, porque no tenía origen en una estipulación expresa, sino en el hecho ilícito del incumplimiento de la promesa.

    El texto de Paulo, comentado siglos después por los glosadores y postglosadores, empezó a oscurecerse, porque los comentaristas dejando de lado la finalidad resarcitoria del pacto, siguieron otros caminos. En tanto que algunos juristas sostenían que no era posible constreñir en manera directa al promitente para que ejecutara la prestación prometida, otros autores sostuvieron la opinión contraria, afirmando que si se trataba de una promesa bilateral, el acreedor podía obtener la ejecución del contrato, ofreciendo a su vez la prestación que a cargo del reclamante habla sido estipulada. Se refería probablemente sólo a las promesas de venta o de arrendamiento y se alejaban así del punto de origen de la institución que como digo, apareció en Roma como pacto adjecto al contrato de mutuo. Por otra parte, no ofrecen luz alguna respecto del contrato preparatorio como figura genérica, susceptible de ser aprovechada en cualquiera especie de contrato, tal como la conocemos en el derecho moderno.

    No voy a cansar la atención del auditorio con un desarrollo histórico de la institución, porque aparte de que excedería los límites de mis propias fuerzas, también ocuparía mayor tiempo del que tengo destinado para disertar sobre el tema. Otros lo han hecho antes, con mayor provecho del que yo pudiera hacerlo ahora.

    Sólo quiero decir que el contrato de promesa, contrato preparatorio, contrato preliminar, antecontrato o promesa de contrato (que con todos estos nombres ha sido bautizado), presenta a través de su historia, los caracteres mutables y a las veces un tanto enigmáticos, con los que en la literatura se nos ha presentado la figura del Judío Errante, de quien se dice (y vayan ustedes a saber si es cierto) que está destinado a no morir.

  2. -Me propongo en esta noche distraer la atención de ustedes sobre la figura del contrato preliminar en torno a su distinción del contrato definitivo; respecto a su naturaleza, estructura y su función, en cuanto a la ejecución forzada de promesa en el caso de incumplimiento del pacto de contrahendo, (también así ha sido llamado el contrato preliminar).

    Terminaré, presentando a la consideración de los oyentes, un cotejo de las ideas expuestas con nuestro derecho vigente y con la interpretación que de él ha hecho la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

    Empezaré por decir que autores de tanto fuste como Marcel Planiol, niegan la posibilidad de la existencia del contrato preliminar (se refiere concretamente al contrato de compraventa como contrato bilateral) en el que las partes recíprocamente convienen una en comprar y otra en vender una cosa determinada en un cierto precio; acaso, dice este autor, podremos concebir la promesa de venta como un contrato unilateral, es decir, como oferta que no ha encontrado aún aceptación, porque en el momento mismo en que el destinatario de la oferta acepte la promesa, el contrato de venta es perfecto según el conocido principio que tiene su origen en el antiguo derecho francés y que recogido más tarde en el Código Civil Napoleón se enuncia diciendo "la promesa de venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes, sobre la cosa y el precio" (artículo 1589 del Código Civil francés). En esta forma el ilustre civilista galo, maestro de tantas generaciones, encontró con su finísimo sentido de la hermenéutica, una manera ágil y por demás elegante de resolver el galimatías que plantearon los legisladores franceses de 1804 a la Corte de Casación francesa.

    Sin embargo, para tratar de averiguar si la promesa de contratar es independiente del contrato definitivo, debemos colocarnos en el momento en que ya realizado el acuerdo de voluntades para celebrar un contrato futuro, éste tiene por sí mismo fuerza obligatoria, sin necesidad de identificarlo como lo establece el Código Civil francés, con el contrato definitivo.

    Por lo demás, es bien sabido que nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 no adoptaron esta misma posición francesa, aplicable a la promesa de venta.

    En la actualidad, el problema se ha planteado, no sólo respecto de la promesa de venta, sino que se refiere al contrato preparatorio o preliminar, en relación con cualquiera especie de contrato (compraventa, mutuo, comodato, arrendamiento, prestación de servicios, etc.)

  3. -Particular interés ofrece la posición que adopta el Código Civil de la República de Chile, por cuanto de acuerdo con el artículo 1554 de dicho código, la promesa de contrato no producirá obligación alguna, si no reúne los siguientes requisitos: a) redacción por escrito, b) licitud del contrato prometido, c) fijación del plazo o condición para la celebración del contrato definitivo, y d) que para la perfección de este último, sólo falten la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.

    El objeto directo de la promesa de celebrar un contrato es una obligación de hacer, que de acuerdo con el artículo 1553 del propio Código Civil, es susceptible, en caso de mora del deudor, de cualquiera de las siguientes formas coactivas, a elección del acreedor, junto con la indemnización de la mora: a) la ejecución forzada directa, b) la ejecución de la promesa por un tercero a costa del deudor, y c) la indemnización compensatoria por la falta de celebración del contrato definitivo.

    Este sistema legislativo, se inclina por negar validez a las promesas unilaterales y por considerar que las promesas sinalagmáticas celebradas por escrito, dan nacimiento a una obligación de hacer, coercible en forma directa si como ya se dijo, se ha fijado un plazo o condición para la celebración del contrato prometido. Véase pues como, en el sistema del Código Chileno, una promesa de contrato puede referirse indistintamente a negocios simplemente obligatorios o a contratos translativos de dominio.

    En ese cuerpo de leyes, encontramos que el contrato preliminar es la primera fase de un único negocio jurídico definitivo en vía de perfeccionamiento, en el que si se ha prometido la celebración de un contrato, y la promesa reúne todos los requisitos mencionados en el artículo 1554 citado, el acreedor podrá hacerse entregar coactivamente la cosa objeto del negocio celebrado o si la obligación es de hacer, el demandante podrá obtener que un tercero a costa del obligado, preste el servicio prometido.

    Alessandri Rodríguez, citado por Luis María Rezzonico al comentar el artículo 1554 dice que el origen del precepto del Código Chileno es desconocido.

  4. -La doctrina alemana, a partir de la segunda mitad del Siglo XIX ha llevado al cabo fructuosas investigaciones sobre la naturaleza, contenido y efectos del contrato preliminar; indagando la finalidad que las partes buscan, al celebrarlo.

    Debemos a Degenkolb, la penetrante distinción entre aquellos negocios jurídicos en que ambas partes declaran una voluntad o un querer de ejecución actual, de otros negocios en que las partes declaran una voluntad para ser ejecutada en lo futuro. Al distinguir tan claramente esos dos diversos contenidos de la voluntad declarada por las partes, Degenkolb señaló definitivamente el camino para encontrar solución y poner orden y claridad en la confusión que se originó del comentario del fragmento de Paulo que reprodujo el Código de Justiniano.

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