El Contrato Atípico su Concepto, Clasificación y Disciplina Jurídica
Por MANUEL BORJA MARTINEZ*
(*) Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Profesor Numerario de Derecho Civil en la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana. Profesor Titular de Contratos Civiles en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Notario del Distrito Federal
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El principio de la autonomía de la voluntad y el contrato como fuente general de obligaciones. El derecho de las obligaciones durante el siglo XIX, aparece dominado por el principio de la autonomía de la voluntad. Su raíz es de esencia individualista y liberal. Sus ligas con la filosofía del siglo XVIII y con la teoría política y económica del liberalismo, son manifiestas. La técnica jurídica de esa época construye sus sistemas e instituciones tomando como cimiento la idea de que la voluntad humana, por sí misma y sin necesidad de más elementos, es susceptible de producir efectos de derecho. En el contrato -afirma Planiol- la voluntad de las partes forma la obligación: es la fuerza creadora de ella, y quien determina a la vez su objeto y su extensión; el legislador no interviene sino para sancionar la obra de las partes, dándole una acción, o para vigilarla, estableciendo límites a su libertad por medio de prohibiciones y de nulidades.(1)
(1) Citado por Manuel Borja Soriano: Teoría General de las Obligaciones. Editorial Porrúa, S. A., México 1953. Tomo I No. 41, Pág. 100"Por otra parte, -escribe Emmanuel Gounot- es posible obligarse con quien uno quiere y para todo lo que se quiere; todo lo que se ha querido libremente es justo. Las voluntades que contratan no tienen que plegarse a una justicia superior, sino que ellas mismas crean lo justo. La ley suprema consiste, pues, en que la voluntad de los individuos se cumpla". (2)
(2) Emmariuel Gounot: La Libertad de los Contratos y sus Justos Límites, publicado en el tomo Libertad y Sociedad de la colección de Estudios Sociales, traducidos por el Dr. Héctor González Uribe. Editorial Jus, S. A., México, 1947, pág 93El medio que el derecho proporciona para la expresión de la voluntad es el contrato, sus límites se amplían desmesuradamente, para dar cabida al mayor número posible de actos voluntarios y sólo la fuerza de los hechos obliga a introducir, como categoría accesoria, la de ciertas obligaciones que sin participar del todo de la naturaleza contractual deben reputarse nacidas "quasi ex contractu". La idea del contrato es un concepto omnipresente, mediante ella se explican no sólo ya las realidades del derecho privado sino también las del derecho público. La euforia del contrato conoce en el siglo XIX su máximo apogeo.
En los días que vivimos el derecho de las obligaciones corre por otros cauces. Sin haberse abandonado, en principio, la doctrina de la autonomía de la voluntad su campo de aplicación se ve restringido considerablemente y a través del concepto de orden público el legislador impone, día con día, nuevas limitaciones al ejercicio de la voluntad de los particulares. La perspectiva social del derecho ha sustituido a la concepción individualista.
La técnica adecua sus sistemas al nuevo concepto filosófico y social y el papel de la voluntad en la producción de derechos y obligaciones ocupa un sitio menos relevante, aunque más sólido. Sólo realizando un supuesto previsto por la ley la voluntad humana puede lograr la producción de efectos de derecho. (3)
(3) Sobre el principio de la autonomía de la voluntad, su concepto y desarrollo puede verse: Manuel Borja Soriano, Op. cit. No. 111 y siguientes y la bibliografía allí citadaSe deslindan los campos, las fuentes de las obligaciones se multiplican y el ámbito del contrato se reduce, se habla frecuentemente de su decadencia aunque en rigor sólo se contempla un fenómeno de asentamiento en sus justos límites.
En contraste con lo que sucede en otras fuentes de las obligaciones, (4) la noción de contrato permanece como un medio general de obligarse, y así quienes desean por mutuo acuerdo producir a su cargo derechos y obligaciones no tienen que ceñirse a los moldes de aquellos tipos especiales que las leyes regulan, sino que pueden libremente pactar y estructurar el contenido de sus convenciones, sin más límites que el orden público. (5) En este sentido puede afirmarse que el enunciado clásico del principio de la autonomía de la voluntad -"todo lo que no está prohibido, está permitido"- tiene en el derecho moderno plena vigencia.
(4) Cfr. Ricardo Fubini: Contribución al Estudio de los Contratos Complejos (llamados mixtos), publicado en la "Revista de Derecho Privado" año XVIII, No. 208, enero de 1931; Doménico Rubino: El Negocio Jurídico Indirecto, traducción de Lino Rodríguez-Arias. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1953, Pág. 47 nota 1; Benjamín Flores Barroeta: La Declaración Unilateral de la Voluntad como Fuente Especial de Obligaciones, publicado en "Estudios Jurídicos que en homenaje a Manuel Borja Soriano presenta la Universidad Iberoamericana". Editorial Porrúa, S. A., México, 1969, págs. 325 a 453.(5) Aun en los sistemas jurídicos, que en razón del régimen socio-político dentro del cual funcionan, conceden un campo mucho más restringido al ejercicio de la voluntad, como sucede en el derecho soviético, no deja de reconocerse la posibilidad de que los particulares configuren contratos que no están expresamente previstos por las leyes. Sobre este punto Cfr. V. Serebrovski y R. Jálfina: Derecho Civil Soviético, en "Fundamentos del Derecho Soviético" bajo la dirección de P. Romashkin. Ediciones en lenguas extranjeras, Moscú 1962, pág. 235.
En nuestro sistema jurídico la libertad de contratación abarca tanto la celebración de los contratos (libertad de contratar) como la libre estructuración del contenido de los mismos (libertad contractual). (6) Se consagra la libertad para otorgar contratos o dejar de hacerlo y se faculta a las partes para que, dentro de los límites señalados por la ley, establezcan libremente las cláusulas que han de formar el contenido de sus estipulaciones.
(6) Sobre la distinción entre "Libertad de Contratar" y "Libertad Contractual", Cfr. Francesco Messineo: "Dottrina Generale del Contrato", 3a. edición, Editorial Dott. A. Giuffre, Milano 1948, Págs. 13 y siguientes.Sentado el supuesto de la libertad en la estructuración de las convenciones nos encontramos ya en el umbral del tema que desarrollaremos esta noche: el contrato atípico, su concepto. clasificación y disciplina jurídica.
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Nota histórica. Antes de analizar el concepto mismo del contrato atípico, y sin proponernos hacer un estudio detallado de su evolución desde el derecho romano hasta el moderno, sólo queremos recordar algunos puntos salientes de esta evolución, que sirvan para explicar mejor la posición del problema en nuestros días.
Alvaro D'Ors -ilustre romanista- destaca la notoria diferencia entre la moderna noción del contrato como acuerdo de voluntades sobre una prestación lícita, y el concepto de contrato romano, o mejor, la falta de concepto, ya que para la mentalidad casuística de la jurisprudencia romana de la época clásica no había un contrato, sino una serie de distintos contratos, una serie de tipos contractuales específicos cuya teoría general la ciencia jurídica romana nunca se preocupó en construir. (7)
(7) Alvaro D'Ors y Pérez-Peix: Formación Histórica de los tipos contractuales romanos. Conferencia pronunciada el 22 de marzo de 1947 en la Academia Matritense del Notariado y publicada por el "Instituto Editorial Reus", en Madrid el año de 1950, Pág. 3. Cfr. del mismo autor, y sobre el mismo tema: "Apostillas sobre la Formación Histórica de los Tipos Contractuales Romanos" en "Revista de Derecho Notarial" Nos. XXV y XXVI. julio-diciembre de 1959; y "Creditum", publicado en el "Anuario de Historia del Derecho Español" del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. Madrid 1963Sin embargo, el problema de las formas contractuales anómalas no fue ignorado por los juristas romanos, los "contractus incerti" o "negotia nova" corresponden, en términos generales a lo que hoy llamamos contrato atípico. Pero el reconocimiento jurídico de efectos para tales contratos sólo se dio mediante una evolución realizada a través de los años. De un estado en el que se considera que la convención no es un contrato propiamente dicho y que en consecuencia, sólo produce obligación natural, se evoluciona hasta reconocer primero, una acción que permitió obtener la devolución de lo entregado cuando no se obtenía la ejecución de la contraprestación -tal es el caso de la "condictio causa data causa non secuta"- después, una condena de daños y perjuicios a través de la "Actio Dolo", y por último, mediante la generalización de acciones "In factum", el otorgamiento de la "Actio Praescriptis Verbis" que permitió exigir el cumplimiento de la obligación.
Es importante resaltar que dentro del sistema romano, los contratos innominados, para quedar sujetos a la evolución señalada, debieron ser bilaterales pues sólo con esta idea se explican las acciones concedidas. "Post-Clásica es -afirma Alvaro D'Ors- la formación de la categoría general, Post-clásico el empleo de la nueva acción como acción general, y absolutamente espuria es, en todo caso, esa clasificación "do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias" que hoy hace las delicias de nuestros estudiantes". (8)
(8) Alvaro D'Ors: Op. cit. pág. 19En sus respectivos orígenes, pacto y contrato se distinguen por una diferencia esencial: al paso que el contrato daba lugar a una acción, el pacto sólo producía una excepción. Por eso los romanos pudieron decir que "ex nudo pacto, actio non nacitur". Pero pacto y contrato tenían una misma alma: la "conventio", el "consensus". Muchos pactos consiguieron pronto fuerza obligante, en contra del principio que se las vedaba; tales son los pactos adyectos, pretorios y legítimos que aun cuando en teoría eran simples...
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