La Constitución de 1917 ¿Es de Derecho Escrito o de Derecho Consuetudinario?
| Autor | Dr. Rubén Delgado Moya |
| Páginas | 60-61 |
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La legislación formal no es el único método de crear normas jurídicas. Algunos legisladores como Justiniano, quien encomendó a una comisión encabezada por el magistrado Triboniano, el juez Doroteo y el profesor de Derecho Teófilo, la redacción de las Institutas, las cuales fueron publicadas el 30 de diciembre de 533, y Napoleón quien ordenó la elaboración del Código en materia Civil de 1804 y el de asignatura Penal de 1808, en los que, por haber intervenido el corso en gran parte de su contenido, ostentan su nombre, han procurado excluir todo otro método y han establecido el derecho formalmente elaborado como el único y exclusivo derecho.
Pero al parecer no han tenido mucho éxito y menos aún, cuando el Poder Judicial se impone al Poder Legislativo y lo suplanta con sus sentencias con el pretexto de interpretar las normas constitucionales, constituyendo de esta forma un sistema de normas denominado de derecho consuetudinario, circunstancia que de hecho nulifica la labor que por mandato constitucional tiene reservado el referido poder legislativo en cuanto a la elaboración de la legislación, en una país, como México, de derecho escrito y no de derecho consuetudinario.
El Derecho Consuetudinario (dc) ha constituido un arduo problema para los jusfillósofos que intentaron presentar la ley como la voluntad del Estado. Frente a ese derecho, la teoría de la voluntad aparece aún más alejada de los hechos que en el caso de la legislación formal o de derecho escrito. El cd se ha desarrollado, en gran medida, más o menos inconscientemente, formándose nuevas normas sin intención deliberada de parte de nadie. Por lo tanto, no es posible decir, con la más leve apariencia de verdad, que esas normas son órdenes o expresiones de una voluntad.
Con un concepto realista del derecho, el problema de su formación no es más insoluble que el de la legislación ordinaria. En ambos casos lo que ocurre es la introducción de nuevos imperativos que operan efectos prácticos, asimismo no hay nada más que una cadena de causa y efecto en un nivel psicológico.
Como ejemplo de dc puede mencionarse el common law, que es esencialmente casuístico. Es bien conocido cómo se ha desarrollado este cuerpo legal: se supone que los jueces solamente pueden aplicar normas “existentes”, aunque es cierto que en los hechos les sería imposible cumplir su función si se atuviesen estrictamente a esa exigencia, ya que con frecuencia se presentan casos no cubiertos por las viejas normas. Por lo tanto, ellos modifican con mucha frecuencia esas viejas normas para adaptarlas a las condiciones de los tiempos actuales y aun emiten decisiones en abierta contradicción con ellas, pero sin que esto signifique que con tal conducta socaven el sistema legal existente de un país o hasta del resto de las naciones de todo el mundo, tal como ha sucedido, por citar un solo caso, con el de la implantación de los Derechos Humanos.
Es obvio, pues, que muchos fallos no se fundan en normas legales previas; pero en virtud de la teoría dominante de la fuerza obligatoria de los precedentes, tales fallos adquieren casi la...
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