Protección de bienes jurídicos y confirmación de la vigencia de la norma: ¿Dos funciones excluyentes?
| Autor | Miguel Polaino Navarrete |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla (España) |
| Páginas | 15-33 |
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Permítanme que comience con algunos recuerdos de mi propia vida académica y personal. A comienzos de los años 70 del siglo pasado, cuando concluí mi tesis doctoral sobre el tema de los elementos subjetivos del injusto redactada en su integridad en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de Munich entonces dirigido por un Profesor inolvidable: Reinhart MAURACH, se me ofreció la posibilidad de proseguir algún tiempo más el estudio y la investigación jurídico-penales en las universidades alemanas merced al generoso mecenazgo de la Fundación Alexander von Humboldt, lo que me permitiría escribir, con directo contacto de la bibliografía germana y con el contacto directo de grandes maestros de aquel país, lo que los alemanes llaman Habilitationsschrift, un trabajo de investigación que habilita para ejercer la cátedra universitaria, y que -al menos en Alemania- constituye un trabajo de mayor enjundia y mayor calado que la propia tesis doctoral. El tema que entonces me propuse afrontar era, precisamente, el del bien jurídico en Derecho Penal. Ya en mi tesis doctoral, cuya temática tanto se relacionaba con la concepción del injusto, hube de referirme a las diversas concepciones en torno a la naturaleza de la antijuricidad jurídico-penal, en concreto, a las doctrinas subjetivas, objetivas y de los imperativos. Cada una de ella definía el injusto desde una perspectiva diferente, poniendo el acento en algún ámbito concreto. Pero me llamaba poderosamente la atención elPage 16 hecho de que todas las teorías doctrinales mostraban un denominador común: el concepto de bien jurídico. Bien es verdad que a veces se rellenaba ese concepto con un contenido diferente (interés, mínimo ético, etc.) pero lo cierto es que ese concepto se consideraba, desde tiempo atrás, un dogma imprescindible derivado de uno de los principios rectores del Derecho Penal: el principio de ofensividad o de la materialidad del injusto, que puede formularse gráficamente mediante el vocablo latino que reza nullum crimen sine iniuria.
Esa recurrencia al concepto de bien jurídico en la explicación del injusto penal resultaba, desde luego, poderosamente llamativa, aunque la amplitud de doctrinas formuladas desde que BIRNBAUM introdujera al ruedo de la Dogmática jurídico-penal un siglo y medio antes, en 1834, el concepto de bien (luego convertido en bien jurídico), dificultaba sin duda llevar a buen puerto un trabajo completo y riguroso sobre la materia. El perseverante apoyo del maestro alemán Hans-Heinrich JESCHECK (que aun hoy, con más de 90 años, sigue dando muestras de perseverancia y de laboriosidad trabajando a diario en la actualización de su Tratado de Derecho Penal), a la sazón Director del Instituto Max-Planck de Friburgo (sede académica donde pude disfrutar de la Beca de la Fundación Humboldt) y, también, por qué no decirlo, muchas horas de trabajo personal, hicieron que pudiera redactar, en el año y medio que duró aquella estancia de investigación, una exhaustiva monografía sobre esa compleja problemática que aparecería publicada en España poco después, en 1974.2
Ahora, más de treinta años después de dedicarme con empeño e ilusión juveniles a aquella problemática del bien jurídico, quiero volver, como he hecho en años pasados,3a ese tema, que ha adquirido nuevas e interesantes perspectivas a la luz de las aportaciones que, desde hace un cuarto de siglo, ha ofrecido al debate científico el Profesor JAKOBS. En este trabajo nos queremos ocupar, precisamente, de ese binomio (protección de bienes jurídico y estabilización de la vigencia de la norma) y, en concreto, queremos responder polémicas a dos preguntas básicas: enPage 17 primer lugar, si el concepto de bien jurídico sigue desempeñando un papel en la moderna Dogmática jurídico-penal. Y en caso afirmativo, qué relación guarda con la confirmación de la identidad normativa de la sociedad. Vamos a ello.
Empecemos con una declaración básica, tradicional: el Derecho Penal protege bienes jurídicos. Esta frase ha sido un dogma incuestionable desde tiempo secular. En ella, se resume la opinión mayoritaria en la Dogmática penal durante largo tiempo, esto es, algo en lo que no había voz discrepante, a saber: que el Derecho Penal cumple una función social, cifrada en la protección de bienes jurídicos, denominación técnica que alude a aquellos bienes y valores, personales o sociales, imprescindibles para el desarrollo de la vida comunitaria del ser humano en sociedad.4
En efecto, como hemos afirmado, desde que allá por el año 1834 el penalista alemán Johann Michael Franz BIRNBAUM acuñara el concepto de "bien" ("Gut") en el sentido de "objeto protegido" ("geschütztes Objekt") por la norma penal pasó a ser aquel primer concepto parte del acervo cultural de la Dogmática penal contemporánea, en cuyo devenir llegaría posteriormente a emplearse el término más preciso de "bien jurídico" ("Rechtsgut") para designar el objeto de tutela jurídico-penal.5YaPage 18 antes de BIRNBAUM, en lo que yo mismo he denominado "Prehistoria del concepto de bien jurídico", habían aludido algunos autores, aun sin emplear los términos "bien" ni "bien jurídico", a la necesidad de un contenido material de la tutela punitiva: así, por ejemplo, en los albores del siglo XIX, un autor de gran relevancia, VON FEUERBACH, considerado el padre de la Ciencia penal moderna (no en balde escribió en 1801 el primer Tratado sistemático de Derecho penal), cifró el objeto jurídico de protección penal en los "derechos subjetivos", de manera que, a su juicio, el Derecho Penal se integraba de un contenido de Derecho privado:6los concretos derechos subjetivos de los ciudadanos a no ser lesionados, a no resultar violados ilegítimamente en su morada, en su integridad, etc.
Sea como fuere, el caso es que desde que en 1834 se acuñara el concepto de "bien", luego conocido como "bien jurídico", no hubo época en que se prescindiera notoriamente del concepto de bien jurídico. La única excepción, dudosa además, quizá sea la concepción de cierto sector de la doctrina penalista durante la época nacionalsocialista en Alemania: aquellos autores, encuadrados en la llamada "Escuela de Kiel" (SCHAFFSTEIN y DAHM, entre otros)7, que entendieron que el delito era, ante todo, "lesión de un deber" ("Pflichtverletzung"), defendiendo una postura que yo encuadré, sistemáticamente, entre las llamadas doctrinas "metódico-formales". En todo caso, el contenido de la lesión de ese deber rellenaba el contenido material del injusto típico. Por eso decimos que es dudoso que incluso los autores de la Escuela de Kiel prescindieran del concepto de bienPage 19 juridico. En puridad, lo seguían usando, aunque quizá no nominalmente. A él aludían cuando rellenaban de un contenido normativo-positivo el injusto típico (aunque a la postre su doctrina deviniera deleznable, porque dicho contenido se refería a "intereses" tan rechazables como el "sano sentimiento del pueblo"). Desde entonces, por cierto, y debido a ese contenido deleznable, se rechazó también el continente: el concepto de "lesión de deber", que todavía ahora en la actualidad goza (o sufre, según se mire) en Alemania de muy mala prensa, de manera que constituye un término prácticamente tabuizado, cuya automática defenestración debe su origen al empleo que de él se hizo en la época nazi. La razón (o, por mejor decir, la sinrazón) de ese rechazo es, empero, cuestionable y quizá excesiva: en última instancia, todo delito supone, se quiera o no, la lesión de un deber, y en ese aspecto ha incidido, con razón, y valientemente, el funcionalismo moderno: el delito atenta contra el deber de todo ciudadano de comportarse de acuerdo a la norma, esto es -para decirlo con terminología jakobsiana- de comportarse como persona en Derecho. El delito es lesión contra un deber de respeto de los demás ciudadanos (y de sus respectivos bienes): todo delito es infracción de un deber mínimo de cuidado o de respeto a los demás como ciudadanos. Otra cosa es el contenido de ese deber, esto es, los concretos bienes jurídicos o valores que cada sociedad y cada sistema, de acuerdo a sus preferencias y a sus necesidades sociales (esto es, en terminología funcionalista sistémica: a sus expectativas sociales) considere conveniente tutelar. Pero ello no excluye que el concepto de lesión de deber pueda ser útil en la Dogmática penal, sino todo lo contrario.
Pero ¿qué significa "bien jurídico"? ¿cómo entendían ese concepto, de qué contenido lo rellenaban, los autores que, desde BIRNBAUM, defendían que el Derecho Penal protege bienes jurídicos? Como cabe suponer, en casi un siglo y medio de evolución dogmática se promulgaron teorías para todos los gustos. Ya desde antiguo, desde el último tercio del siglo XIX, se decantaron dos vertientes principales: una de carácter formalista, propuesta por BINDING8sobre la base su teoría de las normas, que dividía en normas de prohibición y en normas de mandato: la lesión ya formal de esas normas constituía el objeto de protección (bien jurídico) en el ámbito penal; y otra de carácter materialista, defendida por Franz VON LISZT,9quien formuló una "teoría de la nocividad social" conforme a la cual el Derecho Penal protege determinados intereses humanos procedentes delPage 20 mundo de...
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