Compromiso mutuo y derecho
| Autor | Ramón Ortega García |
| Páginas | 127-158 |
JURÍDICA DE LAS AMÉRICAS
Capítulo III
COMPROMISO MUTUO Y DERECHO
1. UN ENFOQUE ELÁSTICO DE CONVENCIÓN
En lo que sigue me propongo ofrecer un enfoque específico sobre las conven-
ciones sociales basado en las ideas de GILBERT expuestas en el capítulo ante-
rior. Después voy a trasladar ese enfoque al ámbito del derecho y lo aplicaré al
análisis de la regla de reconocimiento.
Una de las conclusiones que pueden extraerse de lo visto en el capítu-
lo primero, después de analizar brevemente las propuestas de MARMOR y
BAYÓN, es que un sector importante del positivismo jurídico defiende la
tesis de que el derecho es un producto convencional en el sentido de que es-
tá determinado por convenciones sociales. Desde esta perspectiva, la regla de
reconocimiento es vista como una convención que determina qué es y qué no
es derecho. Por tanto, cualquier intento por definir una convención se tradu-
ce en un esfuerzo por dilucidar la naturaleza de esta regla229.
Pues bien, apoyándome en las ideas de Margaret GILBERT, voy a sostener
que la regla de reconocimiento es una convención social que tiene su origen en
el compromiso mutuo de jueces y funcionarios principalmente230, y consiste en
229 Este enfoque es asumido por COLEMAN a la hora de caracterizar la tesis convencionalista:
“Roughly, the Conventionality esis is the claim that law is made possible by an interdependent
convergence of behavior and attitude: what we might think of as an ‘agreement’ among indivi-
duals expressed in a social or conventional rule. For Hart, this is the rule of recognition”. COLE-
MAN, Jules, “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference esis”, op.
cit., p. 101.
230 ATIENZA y RUIZ MANERO han expresado dos razones básicas que explican por
qué se les concede una importancia cr ucial a los jueces a la hora de determinar, desde
un punto de vista externo, cuál es la regla de reconocimiento de un determinado siste-
ma jurídico. La primera tiene que ver con el hecho de que los jueces son titulares del
poder no rmativo de dic tar resolucio nes vinculant es para los ca sos que se les presentan;
la segunda razón es el deber de los jueces de dictar sus resoluciones aplicando las nor-
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JURÍDICA DE LAS AMÉRICAS
COMPROMISO MUTUO Y DERECHO: UN ENFOQUE CONVENCIONALISTA
aceptar como un solo ente (as a single body) o como una sola persona (as a single
person) ciertas fuentes del derecho, dependiendo del sistema jurídico de que se
trate231. Creo que esta perspectiva puede ayudar a explicar asuntos de enorme
importancia sobre la naturaleza del derecho, entre los que figura el del funda-
mento de su normatividad y el de la posibilidad de incorporar a la moral como
criterio de validez jurídica. Pero antes de abordar estos temas voy a explicar el
enfoque sobre las convenciones que adoptaré en lo subsecuente.
El enfoque que propongo es elástico en varios sentidos: es elástico en cuan-
to al origen de las convenciones, en cuanto a su contenido y en cuanto al nú-
mero de participantes que pueden intervenir en ellas. En este capítulo voy a
explicar en qué consiste cada uno de estos aspectos, no sin antes aclarar la ter-
minología que utilizaré en lo que resta del presente trabajo.
Para referirme a la idea de convención usaré indistintamente el término
“regla” o “regla convencional”. Prefiero usar este término y no el de regla social
porque se acomoda mejor a la idea de que el derecho es un producto de con-
venciones: el derecho no es un producto meramente “social”, sino fundamen-
talmente “convencional”232.
Por otro lado, a diferencia de las reglas sociales, considero que las conven-
ciones no necesariamente surgen en el contexto de grandes grupos de gente233.
mas preexistentes que resultan vinculantes para ellos mismos. Ambas razones explican
el papel de los jueces a la hora de averiguar qué es y qué no es derecho en una comu-
nidad dada. En palabras de los dos autores citados: “… los tribunales son, efecto, los
que están habilitados para adoptar determinaciones vinculantes acerca de la situación
normativa de los individuos, de forma que si las instituciones creadoras de normas
entraran en conflicto con las instituciones aplicadoras (con los tribunales) y éstas no
reconocieran como vinculantes para ellas a las normas dictadas por aquéllas, las consi-
deraciones que resultarían relevantes para los particulares serían las relativas a las nor-
mas que de hecho so n reconocida s por los tr ibunales com o vinculante s y no las que la
(pretend ida) autorida d creadora de normas dictar a con la prete nsión no recon ocida de
vincula toriedad. Podríamos decir entonces que una (p retendida) autorida d creado ra
de normas, que una (pretendida) cámara legislativa o asamblea constituyente es tal só-
lo si es reconoc ida por l os tribunal es.” ATIENZA, Ma nuel y RUIZ MANERO, Juan ,
“La regla de reconocimiento”, en Laporta, Francisco J., Constitución: problemas filosófi-
cos, Centr o de Estudi os Políticos y Constituci onales, Madri d, 2003, pp. 111-133, p p.
119 y 120 .
231 Como ya dije, GILBERT sostiene que la idea de sujeto plural presupone la noción de
compromiso mutuo. Considero que lo mismo ocurre en el caso del derecho: el sujeto plu-
ral de aceptar una regla de reconocimiento dada presupone que entre sus miembros existe
un compromiso mutuo con las características que se conocen.
232 A este respecto, COLEMAN afirma contundentemente: “Law is made possible by the exis-
tence of a certain kind of social fact: the existence of a practice among officials of setting out cri-
teria o legality or validity. is is the rule of recognition: the signature of a legal system.” CO-
LEMAN, Jules, “Incorporationism, Conventionality and the Practical Difference esis”,
op. cit., p. 115. Y luego, concluye: “e Conventionality esis claims that the relevant social
fact is a convention among officials.” Ibidem, p. 116.
233 Que una regla social es la regla de un grupo de personas es una idea que RAZ ha expresa-
do en estos términos: “A social rule is a rule of a certain society or community. ese terms are
very elastic, they may include the members of a college, of a dramatic society, of a profession, the
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JURÍDICA DE LAS AMÉRICAS
CAPÍTULO III – COMPROMISO MUTUO Y DERECHO
En efecto, a pesar de que las convenciones son fenómenos que sólo pueden
surgir en el contexto social o de una sociedad, en ellas no tiene que participar
un gran número de personas. Hay convenciones que involucran a un núme-
ro muy reducido de participantes y convenciones que puede adoptar una sola
persona por su cuenta234.
Por último, para referirme a una convención voy a prescindir de otros tér-
minos comunes como “pacto social” o “acuerdo mayoritario”, pues considero
que una convención no necesariamente presupone la existencia de un pacto
o acuerdo explícito, aunque naturalmente puede darse el caso. De hecho, las
convenciones adoptadas por grupos pequeños suelen surgir de este modo, a
través de pactos o acuerdos.
2. LA ELASTICIDAD DE LAS CONVENCIONES SOCIALES
Mi enfoque sobre las convenciones es elástico en cuanto a su origen porque
afirmo que una convención puede cobrar vida de múltiples formas y no todas
presuponen la participación de “grandes grupos de gente”.
En primer lugar, la forma más simple en la que surge una convención
es a través de una decisión personal. Supóngase que tomo la decisión de
seguir una dieta para mantener controlada mi presión arterial. Mi decisión
equivale a una regla que deberé observar en el futuro. Otro ejemplo es el
que utiliza Margaret GILBERT al hablar de las convenciones lingüísticas:
cada uno por nuestra cuenta podemos adoptar la convención de utilizar
alguna señal en nuestro diario de viajes para significar tal o cual idea. En
este último caso me refiero a las convenciones sobre el uso de señales, que
son un caso especial de lo que GILBERT denomina “one-shot conventions.”
Como dije en el capítulo precedente, este tipo de convenciones se utili-
zan una sola vez, lo que significa que la idea de convención no necesaria-
mente presupone regularidades de conducta en términos de la crítica de
GILBERT a LEWIS235.
residents of a village, town or region or the inhabitants of a country, etc. We refer to social rules
when talking of the rules of some specified group. Often no explicit reference to the group is ma-
de, it being assumed that the context makes it sufficiently clear which group is referred to. Social
rules are the practices of the groups whose rules they are.” RAZ, Joseph, Practical Reason and
Norms, op. cit., p. 52.
234 De la lectura de la obra de HART parece desprenderse la conclusión de que las reglas
sociales son practicadas siempre por un grupo indeterminado de personas. Por mi parte,
pienso que las convenciones no necesariamente tienen que ser practicadas por grupos de
gente para poder existir. Una persona puede decidir adoptar una convención para seguirla
ella sola, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando alguien decide seguir una dieta o hacer
ejercicio todos los días.
235 Como se dijo, la crítica está dirigida a demostrar que las convenciones sociales no nece-
sariamente se originan para resolver un problema de coordinación; que no necesariamente
presuponen regularidades de conducta ni expectativas de conformidad.
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