Del caso Karn Atala Riffo y niñas vs. Chile. La fuerza del principio inderogable de igualdad y el derecho a la no discriminación por orientación sexual
| Autor | Ulises Flores Sánchez |
| Cargo | Oficial Administrativo del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito |
| Páginas | 275-288 |
275
Del caso Karen Atala Riffo y niñas vs.
Chile. La fuerza del principio inderogable
de igualdad y el derecho a la no
discriminación por orientación sexual
Ulises Flores Sánchez*
[…] las personas tienen el derecho a
ser iguales cuando la diferencia las
haga inferiores, pero también tienen
el derecho a ser diferentes cuando la
igualdad ponga en peligro la
identidad.1
Boaventura de Sousa Santos
SUMARIO:I.A manera de introducción. II. Génesis del
caso Karen Atala e hijas vs Chile. III. La instancia
internacional. IV. Consideración personal.V. Conclusión.
I. A manera de introducción
El tema resuelto por la Corte Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) el
24 de febrero de 2012, en el caso paradigmático Karen Atala Riffo y niñas vs.
Chile es, ciertamente, apasionante y tal vez —o sin el tal vez— hasta
escabroso, ya que se refiere, desde el punto de vista jurídico, a aspectos
* Oficial Administrativo del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa
del Vigésimo Primer Circuito.
1Sousa Santos, Boaventura de, “Hacia una Concepción Multicultural de los Derechos
Humanos”, trad. de Libardo José Ariza, El Otro Derecho, Colombia, ILSA, número 28, julio
de 2002,
p
. 81.
276 Revista del Instituto de la Judicatura Federal
relativos a la homosexualidad2y los derechos humanos de igualdad,
intimidad y libertad.
La sentencia de la Corte en el caso de la señora Atala y sus hijas3contra
el Estado de Chile determina el principio del interés superior del menor
cuando uno de los progenitores tiene una orientación sexual diferente.
En el asunto se presenta la necesidad de encontrar el equilibrio adecuado
entre los siguientes principios fundamentales en materia de derechos
humanos, a saber:
a) Principio de no discriminación por orientación sexual;4
b) Principio de igualdad; y,
c) Principio del interés superior del menor.
Dicho caso fue un reto para ser resuelto tanto por l a Comisión como por
la Corte. El pronunciamiento de ambas demuestran que la capacidad de una
persona para desarrollar su papel como padre o madre no depende de su
preferencia u orientación sexual, ni tampoco se puede formar con base a
viejos estereotipos de género (sociales, culturales y religiosos), presunciones
o prejuicios, que responden mas a la tradición y a la inercia de una
determinada moral social, positiva o vigente5que a la realidad casuística.
2Capsulita cultural: Es terrible el pedigrí histórico que ha tenido la homosexualidad. Primero,
considerada en los siglos XVI y XVII como un pecado; más tarde en 1886 fue considerada por
el psiquiatra alemán Richard von Krafft-Ebing, como una enfermedad y anomalía
psiquiátrica; (hasta que en 1973 la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) decidió
quitarle tal carácter eliminándola del “Manual de Diagnóstico de los trastornos mentales” y
haciendo lo propio diecisiete años después, en 1990, la Organización Mundial de la Salud
(OMS) además d e, y casi siempre , como delito, es decir “el crimen contra el orden natural”.
3A petición de la Comisión Interamerican a y d e los representantes, se reservó la identidad de
las tres hijas de la señora Karen Atala Riffo, a quienes se identificó en el asunto con las letras
“M V y R”.
4La discriminación por orientación sexual es un término más restrictivo en el lenguaje jurídico
que en el n atural, en virtud de que no hace refer encia a toda preferenci a sexual (heterosexual,
bisexual y homosexual), sino sólo se refiere a éstas dos últimas. Desde u na perspectiva más
amplia se podrá incluir en dicha expresión todo tipo de tendencia sexual de cualquier
individuo, lo que no se acepta como conducta permitida en ningún sistema jurídico del mundo.
5Autores como Jung y David Abrahamsen, consideran que existe un inconsciente colectivo o
racial, que implica la exist encia de un a psiquis colecti va o “alma común” llamada moral
pública, o conciencia moral social que sirve para determinar lo que son las buenas costumbres
q
ue hacen
q
ue el ser humano actúe en una sociedad
y
é
p
oca determinados de forma
p
rudente.
277Ulises Flores Sánchez
La temática y el enfoque que presenta este caso es completamente
novedoso ya que por primera vez la Corte analiza la problemática en la
aplicación del derecho a la no discriminación por su orientación o preferencia
sexual de uno de los progenitores y el principio del interés superior del
menor.6
El caso de la señora Atala e hijas contra Chile es, sin duda alguna, un
parte aguas que marca un antes y un después tanto en el ámbito judicial y
social nacional chileno como en el resto de los países en los que es ilegal la
actividad homosexual (o existe pena de muerte al respecto), sino también en
el sistema interamericano formado por la Comisión y la Corte, en virtud de
que es el primer caso de este tipo resuelto por un Tribunal de Derechos
Humanos perteneciente al sistema regional interamericano de protección de
los derechos humanos sobre la violación de l os derechos de la diversidad
sexual de ahí que carece de un universo de precedentes que permitan la
creación de una tipología de casos, como sucede en el sistema europeo en
donde la Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido que pronunciarse
respecto al tema de la homosexualidad en diversas ocasiones desde el 22 de
octubre de 1981 en el caso Dudgeon vs Reino Unido7.
Así pues, considero que llama la atención este caso en virtud de que las
diferencias sost enidas por el papá de las niñas in dican que t odavía
seguimos viviendo de los prejuicios heredados de antaño que caracterizan a
nuestras sociedades heterosexuadas. Binomios que acarrean riesgos
potenciales a la hora de hablar de un ser humano homosexual tales como:
que la homosexualidad provoca la transmisión de enfermedades venéreas;
En consecuencia, todo Derech o incorpora cierto s aspectos de la moral social, lo que para un
determinado grupo humano es considerado como adecuado o no moralmente.
6Aunque el derecho a la no discriminación también puede entenderse como un principio, no es
materia principal del presente ensayo hacer una di squisición al respecto. Sin embargo, sugiero
el li bro de Zagrebelsky, Gustavo , El derecho dúctil. Ley, derecho s, justicia, 9ª ed., trad. de
Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2009, pp. 109-130.
7En el que sostuvo que la tipificación penal de la homosexualidad masculina voluntaria y en
privado, siempre que no se refiera a prácticas sado-masoquistas, vulnera el derecho a la vida
privada enunciado en el Convenio. El caso Dudgeon vs. Reino Unido es considerado por la
doctrina internacional co mo la primera victoria para el reconocimiento internacional de los
derechos humanos de homosexuales y lesbianas; además, fue un antecedente muy importante
para la Corte Europea de Derechos Humanos en la resolución del caso Davis Novis Norris vs.
Irlanda en 1988 , en el que se analizó la denuncia de Davis Norris, activista homosexual
irlandés, contra las leyes irlandesas que penalizaban los actos homosexuales consentidos entre
adultos.
278 Revista del Instituto de la Judicatura Federal
el que la homosexualidad genera la incapacidad para criar y educar a los
menores de edad, o el que la homosexualidad es síntoma de perversión.
Todo ello representa falsas concepciones que no admiten cabida, y que hoy
en día resultan incompatibles en soci edad que proclaman el respeto a los
derechos humanos.
En ese sentido, el asunto de la homosexualidad sin duda alguna tiene que
ver con lo social, lo legal, lo religioso y lo cultural. Es decir, es un tema
multidisciplinario que para nadie pasa desapercibido, sea cual fuere la
posición que se adopte respecto al mismo.
II. Génesis del caso Karen Atala e hijas vs Chile
1. Consideración previa: matrimonio, divorcio y unión de
hecho8
El 29 de marzo de 1993 la señora Karen Atala Riffo —abogada y jueza—,
contrajo matrimonio con el señor Ricardo Jaime López Allende (abogado).
De este matrimonio nacen las niñas M. (1994), V. (1998) y R. (1999).9Es de
mencionar que de una relación conyugal anterior la señora Atala tuvo un hijo
mayor de nombre Sergio Vera Atala. En marzo de 2002 queda disuelto el
vínculo matrimonial y por mutuo acuerdo ambos determinaron que la madre
se quedara con la custodia o derechos tuitivos de guarda de las menores en la
ciudad de Villarica y que las niñas podían visitar semanalmente a su padre
quien tenía su casa en Temuco.
En junio de 2002 la señora Atala comenzó una relación sentimental
con la señora Ema de Ramón, quienes para noviembre del mismo año
ya realizaban una vida en común en virtud de que habitaban en una
misma casa junto con las tres hijas menores de la primera y su hijo
mayor Sergio.
8Vid, párrafo 30 de la sentencia de la Corte, p. 13.
9A petición de la Comisión Interamericana y de los represent antes, se reservó la identidad de
las menores, a
q
uienes sólo se les conoce con las letras “M V.
y
R”.
279Ulises Flores Sánchez
II. El proceso de tuición ante los tribunales chilenos10
1. Primera instancia
El 14 de enero de 2003 el señor López Allende promovió demanda de tuición
por sus tres hijas ante el Juzgado Titular de Letras de Menores de Villarica al
considerar que: a) el desarrollo íntegro (físico y emocional) de sus hijas se
encontraba “en serio peligro” si continuaban bajo el cuidado de su madre; b)
que la madre no se encontraba capacitada para velar y cuidar de las hijas
desde que su “nueva” opción sexual y la convivencia con otra mujer
producían consecuencias dañinas al desarrollo de las menores; c) que la
tendencia de dar normalidad jurídica a parejas del mismo sexo conlleva a
desnaturalizar el sentido de pareja, hombre mujer, y altera el sentido natural
de la familia al afectar sus valores fundamentales; d) que la opción sexual
llevada a cabo por la madre alteraba la convivencia sana, justa y normal a que
tenían derecho las menores; y e) que “por las prácticas sexuales de una
‘pareja lésbica’ las niñas se encontraban en constante riesgo de contraer
enfermedades de transmisión sexual como herpes y SIDA.11
La contestación de la señora Atala a la demanda promovida en su contra
no se hizo esperar y el 28 de enero de 2003 alegó prejuicios, discriminación,
desconocimiento y “desprecio al interés superior de las niñas”, argumentando
que ni el Código Civil chileno ni la Ley de Menores contemplaban como
10 En el sistema jurídico chileno la palabra tuición es el equivalente a lo que en México es la
figura jurídica de la guarda y custodia relativa al derecho que tienen ambos progenitores o uno
de ellos de tener consigo a sus descendientes menores de edad o incapacitados, por cualquier
causa que lo sea, para cuidarlos y vigilarlos con el objeto de propiciar la convivencia de los
miembros de la familia y facilitar el cumplimiento de los deberes que implica la relación
paterno-filial.
En ninguna parte del Título IX perteneciente al Libro Primero, del Código Civil de Chile se
utiliza el término tuición. Sin embargo, la Suprema Corte chilena ha utilizado el vocablo en
varias de sus jurisprudencias en las que ha definido que es “una obligación de cuidar o
proteger y, por tanto, lleva consigo el correspondiente derecho a ser cuidado o protegido.
Derecho a la tuición es aquel que asiste al meno r para ser defendido o protegido y que lleva el
deber correspondiente de las personas titulares de la obligación, sean ellas señaladas por la ley
o por el tribunal competente.”
11 Vid, párrafo 41 de la recomendación de la Comisión y el diverso 31 de la sentencia de la
Corte,
p
. 14.
280 Revista del Instituto de la Judicatura Federal
causal de “inhabilitación parental” tener una “opción o conyugalidad
distinta”12.
El 10 de marzo de 2003 el padre de las niñas solicitó la tuición
provisional de las mismas con el objeto de obtener la custodia antes de la
terminación del proceso13.
El 2 de mayo de 2003, el Juez Titular de Letras de Menores de Villarica
otorgó la tuición provisional de las niñas M, V y R al señor López y reguló
las visitas de la madre. En su resolución, el juzgado reconoció la ausencia de
elementos para presumir causales de inhabilidad legal de la madre. Sin
embargo, motivó su decisión en que la señora Atala, al hacer explícita su
preferencia sexual y convivir con su pareja, privilegiaba sus intereses y
bienestar personal sobre el cumplimiento de su rol materno y sobre el
bienestar emocional y adecuado proceso de socialización de sus hijas,
pudiendo afectar su desarrollo posterior. En un contexto de sociedad
heterosexuada y tradicional, el juzgado determinó que el padre había
presentado argumentos más favorables en pro del interés superior de las
niñas14.
El 8 de mayo de 2003, la señora Atala entregó a sus tres hijas al señor
López, conforme lo ordenaba el juez. De ahí en adelante, las hijas de la
señora Atala no volvieron a vivir con ella.15
El 29 de octubre de 2003, el Juzgado Titular de Letras de Menores de
Villarica, con una juzgadora d istinta de aquél que otorgo al padre la tuición
provisional, emitió sentencia en la que se rechazaba la demanda del señor
López. La sentencia determinó que, con base en la prueba existente, había
quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no
representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable,
que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su
“rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la
existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal
de las menores de edad. Además, indicó que no se había acreditado la
existencia de hechos concretos que perjudicaran el bienestar de las menores
derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar. En
12 Vid, párrafo 32 de la sentencia de la CIDH, en el caso Atala, p. 15.
13 Ibíd, párrafo 39, p. 17.
14 Ibíd, párrafo 41, p. 17.
15 Ibíd,
p
árrafo 42,
p
. 18.
281Ulises Flores Sánchez
consecuencia, se ordenó la entrega de las niñas a la madre con fecha 18 de
diciembre de 200316.
2. Segunda instancia
El 11 de noviembre de 2003 el padre de las niñas interpuso recurso de
apelación ante la Corte de Apelaciones de Temuco, quien el 30 de marzo
de 2004, emitió sentencia con orden de no innovar, manteniendo la tuición
provisional del padre. Empero, en dicha resolución la Corte de Apelaciones
confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, rechazando la
demanda de tuición. 17
3. Tercera instancia
El 5 de abril de 2004, el señor López presentó recurso de queja contra la
resolución definitiva emitida en segunda instancia ante la Corte Suprema
de Chile.18
El 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de
Justicia de Chile, en un fallo dividido de tres votos contra dos, acogió el
recurso de queja y concedió la tuición definitiva al señor López. La
Corte Suprema destacó que “en todas las medidas que le conciernan
(a los niños y niñas), es primordial atender al interés superior del niño
sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que
puedan hacer necesario separarlo de sus padres”, si es que existe una
“causa calificada”.
Para la Corte Suprema las condiciones descritas constituían “causa
calificada” para justificar la entrega de la tuición al padre, dado que la
situación actual configuraba “un cuadro que irroga el riesgo de daños,
los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores ,
cuya protección debe preferir a toda otra consideración”. 19
16 Ibíd, párrafo 44, p. 19.
17 Ibíd, párrafos 50 y 53, pp. 20 y 21.
18 Ibíd, párrafo 54, p. 22.
19 Ibíd,
p
árrafo 57,
p
. 22.
282 Revista del Instituto de la Judicatura Federal
Además, concluyó que los jueces recurridos:
por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes
probatorios del proceso y haber referido el derecho preferente de las
menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada
normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional
que le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser
corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja.20
III. La instancia internacional
1. Fase ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos21
Ante el fallo adverso emitido por la Cuarta Sala dela Corte Suprema de
Justicia de Chile el 31 de mayo de 2004, la jueza Karen Atala Riffo acude
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, presentando la
petición inicial el 24 de noviembre de 2004. Dicha Comisión aprueba el
Informe de Admisibilidad número 42/08 el 23 de julio de 2008 y el 18 de
diciembre de 2009 emite el Informe de Fondo número 139/09.
De conformidad con la Comisión, el caso de la señora Atala es
susceptible de reclamo de la responsabilidad internacional estatal por haberse
incurrido en un trato discriminatorio contra la afectada y una interferencia en
su vida privada y familiar, producto de su orientación sexual, durante el
proceso de cuidado y custodia de sus menores hijas; así como por la
inobservancia del interés superior de las niñas, cuya custodia fue otorgada
con base en supuestos prejuicios discriminatorios y estereotipos equivocados
sobre las características y comportamientos de un grupo social determinado
violándose con ello lo dispuesto en los artículos 11, 17.1, 17.4, 19, 24, 8, 25.1
y 25.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Así entonces, con fundamento en los artículos 51 y 61 de la referida
convención y, consideró que el Estado había dado incumplimiento a las
recomendaciones del Informe de Fondo el 17 de septiembre de 2010, decidió
someter el asunto a la jurisdicción de la CIDH.
20 Idem.
21 Ibíd,
p
árrafos 59 a 63,
pp
. 23
y
24.
283Ulises Flores Sánchez
2. Fase ante la CIDH
En principio, la CIDH, en el caso de la señora Karen Atala Riffo y Niñas Vs.
Chile (emitida el 24 de febrero de 2012), define el ámbito de su competencia
en relación con los conflictos jurídicos específicos ventilados en sede judicial
chilena al sostener que no era de su competencia determinar si la madre o el
padre de las menores ofrecían un mejor hogar para las mismas, ni que
tampoco le correspondía valorar algún tipo de prueba con ese fin, ya que ello
se encontraba fuera del objeto del caso sometido a su consideración. Afirmó,
de igual modo, que tampoco correspondía resolver respecto a la custodia de
las niñas ya que ello era materia del derecho interno chileno, pues su único
propósito era determinar si las autoridades judiciales habían afectado o no
IV. Consideración personal
La sentencia de la CIDH en el caso Karen Atala Riffo y Niñas vs Chile,
constituye un precedente jurisprudencial de gran importancia para la región
que se da en un contexto político de apertura por parte de la Organización de
Estados Americanos al reconocimiento y promoción de los derechos de las
personas homosexuales.
Dicha sentencia tiene el privilegio de abordar de manera frontal uno de
los prejuicios más comunes y socialmente aceptados en la sociedad
latinoamericana; el prejuicio de que el ejercicio de la homosexualidad afecta
negativamente los derechos de niños y niñas, quienes deben ser protegidos
por el Estado. La sentencia desenmascara este prejuicio y deja claro que éste
no solo busca desconocer los derechos de las lesbianas u homosexuales sin
ningún fundamento, sino que además perjudica a la población que protege.
En ese sentido, el caso Atala constituye un hito en la jurisprudencia de la
CIDH. Entre muchos de los aspectos que podrían resaltarse sobre esta
sentencia, en este ensayo sólo destaco cuatro elementos, a saber:
1. La Corte desarrolla una exhaustiva interpretación evolutiva de la
Convención Americana para señalar que la clausula abierta recogida
en el artículo 1.1. bajo la expresión “otra condición social” permite
22 Ibíd,
p
árrafos 64 a 66,
pp
. 24
y
25.
284 Revista del Instituto de la Judicatura Federal
incluir la orientación sexual como una categoría prohibida de
discriminación.
En e se sentido, es de resaltar la enorme importancia de la Corte al
resaltar que, debido al terrible pedigrí histórico y estructural que ha
tenido la homosexualidad, se justifique que no pueda ser invocado la
inexistencia de un consenso o un margen de apreciación de los
Estados respecto a diferencia de trato injustificadas en relación a
grupos en situación de vulnerabilidad. Lo anterior es de suma
importancia si se toma en cuenta el carácter de jus cogens de la
prohibición de discriminación y el deber-obligación positiva de los
Estados respecto a tomar medidas adecuadas y eficaces para erradicar
todas las formas existentes de discriminación basadas en el artículo
1.1, de la Convención;
2. Se destaca la importancia de que la sentencia haya precisado que el
análisis de la justificación de diferencias de trato relacionadas con la
orientación sexual debe ser estricto, lo que implica, entre otros
elementos, un traslado de la carga de la prueba hacia el Estado y la
evaluación de razones suficientemente de peso respecto a este tipo de
diferenciaciones.
Ante una situación de diferencia de trato basada en la orientación
sexual, corresponde al Estado el deber de probar que la diferencia de
trato no sólo se basa en un propósito legítimo, sino que el objetivo
que se persigue con la distinción sea una necesidad social imperiosa.
Además, no sólo es suficiente que la medida sea idónea o exista una
relación lógica de causalidad entre la misma y el objetivo perseguido,
sino que deber ser estrictamente necesaria para lograr el fin, en el
sentido de que no exista otra alternativa menos dañina e igualmente
eficaz. Finalmente, el requisito de proporcionalidad en el sentido
estricto requiere la existencia de un equilibrio de intereses entre el
beneficio logrado por la medida y la limitación impuesta;
3. El valor del análisis sobre estereotipos23 al momento de realizar el
test estricto de igualdad, permitió a la CIDH reflejar la forma como
23 El concepto de estereotipos había sido utilizado por la Corte en su jurisprudencia en el Caso
González y otras (Campo Algodonero) vs México . 2009 al señalar que: “el uso de estereotipos
de género se refiere a una pre-concep ción de atributos o características poseídas o papeles que
son o deberían ser e
j
ecutados
p
or hombres
y
mu
j
eres res
p
ectivamente.”
285Ulises Flores Sánchez
las decisiones judiciales internas que se analizaron reflejaban una
percepción limitada de los roles sexuales y de género ejercidos por
las mujeres en una sociedad democrática, pluralista y moderna.
Resulta de gran importancia que la CIDH haya señalado que las
decisiones que pretendían la protección del interés superior de las
niñas utilizaron una motivación que no era la adecuada para alcanzar
dicho fin, en virtud del gran manejo de argumentos abstractos,
estereotipados y discriminatorios; y,
4. El caso Atala ofrece argumentos rigurosos en relación con los
derechos de las niñas y los niños. En particular, la forma como el
derecho a ser oído exige tener en cuenta la opinión de los menores de
edad y la carga argumentativa para la autoridad j udicial que opte por
tomar una decisión contra dicha opinión. De igual forma, la Corte
resaltó que las niñas y los niños no pueden ser discriminados en
razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende,
además, a las condiciones de sus progenitores o familiares, como en
el presente caso a la orientación sexual de la madre. Lo anterior es de
gran i mportancia dado que significa que la discriminación por
orientación sexual puede ser, al mismo tiempo, una violación del
interés superior del menor.
Respecto a este último punto considero que la CIDH tuvo en cuenta el
principio de autonomía progresiva según el cual los niños y niñas ejercen sus
derechos de manera progresiva a medida que van desarrollando un mayor
nivel de autonomía personal.
Por otro lado, creo que la mención destacada que la Corte Interamericana
hace en su sentencia respecto al contexto normativo de México es motivo de
orgullo. Dos son los momentos y las afirmaciones concretas que se realizan
en la sentencia de la Corte y que ponen a México en un buen lugar, en una
posición de referencia, como ejemplo de tolerancia al menos en el plano
puramente jurídico.
Así pues, la posición destacada de México no sólo radica en la mención que
lleva a cabo la Corte Interamericana sino también en las r ecientes reformas
constitucionales. Una incorporación que a mi ent ender se produjo debido a que se
reformaron los artículos 1, 2, apartado B, fracciones III y V III, 3, 4, párrafos sext o
Unidos Mexicanos. En ese sentido, es pertinente hacer mención a los diversos
criterios jurisprudenciales emitidos tanto por la Suprema Corte de Justicia de la
286 Revista del Instituto de la Judicatura Federal
Nación, como los correspondientes Tribunales Colegiado s de Circuito respecto al
tema de la homosexualidad, la orientación o preferencia sexual, saber:
a) Derecho al honor y a la reputación. Protección adecuada, tratándose
de información divulgada a través de internet, que causa un daño
moral24;
b) Preferencia sexual. No es un aspecto pertinente para la calificación
de la pericia profesional25;
d) Libertad de expresión. Las expresiones ofensivas u oprobiosas son
aquellas que conllevan un menosprecio personal o una vejación
injustificada27; y
e) Libertad de expresión. El lenguaje discriminatorio se caracteriza por
elecciones lingüisticas que denotal un rechazo social28.
V. Conclusión
En materia de protección contra la discriminación por razón de orientación
sexual e identidad de género es manifiesta la falta de consenso en el Derecho
Internacional y en las legislaciones estatales. La situación de las personas
homosexuales y lesbianas es muy distinta en los diversos países del mundo.
Mientras que en algunos países islámicos las prácticas homosexuales están
castigadas hasta con pena de muerte o cadena perpetua, en otros países los
derechos de las personas homosexuales y lesbianas están parcialment e
equiparados a los del resto de las personas, al menos en legislación ya que en
la realidad práctica subsisten las discriminaciones.
24 Tesis Aislada I.5o.C.20 C (10a), Décima Época, Quinto Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, mayo
de 2013, Tomo 3, p.1770; IUS: 2003546.
25 Tesis Aislada CLXII/2013 (10a), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
pendiente de publicación.
26 Tesis Aislada CXXXIX/2013 (10a), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, pendiente de publicación.
27 Tesis Aislada CXLIV/2013 (10a), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, pendiente de publicación.
28 Tesis Aislada CXLVII/2013 (10a), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación,
p
endiente de
p
ublicación.
287Ulises Flores Sánchez
Posiblemente todas las culturas tienden a clasificar a las personas y a los
grupos de acuerdo con dos principios competitivos de pertenencia jerá rquica
—intercambios desiguales entre iguales y reconocimiento desigual de la
diferencia como el racismo o el sexismo— y, de este modo, de acuerdo con
concepciones competitivas de la igualdad y la diferencia. En ese sentido, ni el
reconocimiento de la diferencia ni el reconocimiento dela i gualdad serán
suficientes para fundar una política multicultural emancipadora.
Sin embargo, más allá de las cuestiones de tipo jurídico o de las posturas
que se adopten, se puede concluir que frente a las nuevas realidade s sociales
y baj o el cobijo de los derechos humanos, se deben considerar alternativas
para fortalecer y complementar los marcos jurídicos, a fin de que estos
incluyan a todos los integrantes de la sociedad, que contemplen y protejan las
diversas formas de convivencia doméstica, que erradiquen y prevengan la
discriminación y promuevan una cultura de respeto a la diversidad social, sin
que estas afecten los derechos de terceros como son los menores de edad.
Cierto es que el Derecho debe adaptarse a las costumbres; sin embargo,
¿la sociedad estará preparada para estos cambios?, ¿qué efectos puede tener
el matrimonio homosexual sobre el funcionamiento de la sociedad?, ¿una
evolución o una involución?. No lo sabemos, las opiniones sólo se aproximan
a especulaciones.
Referencias
Bibliográficas
Bogdandy Armain, Piovesan Flávia y Morales-Antoniazzi, Mariela
(Coords.), Igualdad y Orientación Sexual. El caso Atala de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y su Potencial, México, Porrúa /
Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, número 73,
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Estructuras y Procesos. Serie Derecho.
