Capítulo tercero. La consolización del inclusive legal positivism
| Páginas | 83-171 |
| Autor | Juan Bautista Etcheverry |
CAPÍTULO TERCERO
LA CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM
A me di da que fue ron sur gien do nue vas ré pli cas con tra los in ten tos in clu -
yen tes de su pe rar las crí ti cas de Dwor kin al po si ti vis mo ju rí di co har tia -
no, el ILP se fue con so li dan do como teo ría ju rí di ca. Como pue de
ob ser var se a par tir de lo ex pues to en el ca pí tu lo an te rior, dos son las
prin ci pa les teo rías que en fren tan la pro pues ta in clu yen te. Por un lado, la
ver sión del po si ti vis mo ju rí di co de Raz; y por el otro, la vi sión del de re -
cho como in te gri dad de Dwor kin. Del en fren ta mien to con tra es tos opo si -
to res sur ge el de sa rro llo y la con so li da ción del ILP.
En es te ca pí tu lo se de sa rro lla rán las tres prin ci pa les ver sio nes del ILP
o las tres prin ci pa les de fen sas del ILP, que son las de Hart, Wa lu chow y
Co le man. Ca da una de es tas de fen sas del po si ti vis mo in clu yen te po see
sus pe cu lia ri da des y ofre ce una res pues ta pro pia a los de sa fíos pro ce den -
tes de las otras teo rías jurídicas.
En 1994 se pu bli ca el Postscript a The Con cept of Law de Hart, por me -
dio del cual el pro fe sor in glés acla ra o re de fi ne sus te sis con tra Dwor kin.
Esta acla ra ción o nue va ver sión de la po si ción de Hart re sul ta sin du da de
gran im por tan cia pa ra com pren der su con cep ción del po si ti vis mo ju rí di co
o, por lo me nos, pa ra con tras tar la evo lu ción de di cha con cep ción.
En es te mis mo año Wil frid Wa lu chow pu bli có Inclu si ve Le gal Po si ti -
vism, una obra que tra ta de ofre cer una de fen sa com ple ta del po si ti vis mo
ju rí di co in clu yen te y que for mu la por vez pri me ra el nom bre de es ta ver -
sión del po si ti vis mo ju rí di co har tia no que aca ba rá sien do ma yo ri ta ria -
men te aceptado por la comunidad académica.
Pa ra es ta mis ma épo ca, Co le man ya ha bía es bo za do su in ten ción de
pre sen tar una ver sión del po si ti vis mo ju rí di co ca paz de in cluir va lo res en
la re gla de re co no ci mien to. A lo lar go de los años es te au tor ha bus ca do
de sa rro llar su ver sión del po si ti vis mo in clu yen te y ofre cer res pues tas ori -
gi na les a sus opo si to res, de sa fian do in clu so a otras versiones del ILP.
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Estos tres au to res de sa rro llan las prin ci pa les ver sio nes del ILP y, por
es ta ra zón, sus con cep cio nes so bre és te se rán ex pues tas con es pe cial de -
te ni mien to. Tan to Wa lu chow co mo Co le man par ti ci pan en el sur gi mien -
to de es ta teo ría y bus can con es pe cial em pe ño y de di ca ción su de sa rro -
llo, con so li da ción y de fen sa. Si bien Hart ofre ce só lo un pe que ño tra ba jo
en de fen sa del ILP, de bi do a que es ta teo ría es una de fen sa de su po si ti -
vis mo ju rí di co fren te a los ata ques de Dwor kin, la apro ba ción de Hart de
es ta po si bi li dad jus ti fi ca de so bra el con si de rar su opi nión co mo fun da -
men tal pa ra el de sa rro llo del ILP. El es pa cio que se de di ca en es te ca pí -
tu lo al de sa rro llo de las te sis de ca da uno de es tos au to res se en cuen tra
di rec ta men te re la cio na do con el de sa rro llo que ta les te sis ha bían al can za -
do a me dia dos de la dé ca da de los no ven ta. Pos te rior men te, al gu no de
es tos au to res se gui rá de sa rro llan do y pre sen tan do nue vas te sis en de fen -
sa del ILP, mientras que otros simplemente defenderán las tesis ex pues -
tas en este momento.
Es cier to que es tos tres au to res no son los úni cos de fen so res del po si -
ti vis mo in clu yen te; no obs tan te, son quie nes fa ci li tan el sur gi mien to y
de sa rro llo de es ta ver sión del po si ti vis mo ju rí di co. Otros au to res que in -
ter vie nen en los orí ge nes de es ta teo ría no se ocu pan es pe cial men te de su
de fen sa y de sa rro llo con pos te rio ri dad. Asi mis mo, tam bién hay au to res
que han im pul sa do el pro gre so y el re fi na mien to del ILP; de es tos úl ti -
mos nos ocu pa re mos en los capítulos cuarto y quinto de este trabajo.
I. EL SOFT POSITIVISM DE HART
Los pro ble mas plan tea dos por Dwor kin a la teo ría ju rí di ca har tia na
han cap ta do la aten ción de to dos o ca si to dos los au to res po si ti vis tas. De
he cho, mu chos de es tos au to res han in ten tan do bus car una res pues ta a
es tos cues tio na mien tos, o al me nos han tra ta do de dar cuen ta de los pro -
ble mas que lle van con si go. Lo cier to es que el de sa fío plan tea do por
Dwor kin, ha ce ya más de trein ta años, ha si do acep ta do y no me ra men te
pa sa do por al to. En es te epí gra fe se rán de sa rro lla das las defensas que
Hart ha presentado a favor de su teoría del derecho.
Hart de di có sus úl ti mos es fuer zos a de fen der su teo ría del de re cho.
Con es te ob je ti vo, el pro fe sor in glés tra tó de pro te ger la de los ata ques
dwor ki nia nos de dos ma ne ras. Por un la do, rea li zan do una se rie de crí ti -
cas a las pro pues tas de Dwor kin y, por el otro, de fen dien do su teo ría e
DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE
84
in ten tan do re ba tir to dos los re pro ches que le fue ron for mu la dos. A con ti -
nua ción se ex pon drán de for ma sin té ti ca el con jun to de crí ti cas y de fen -
sas ofre ci das por Hart con tra la teo ría ju rí di ca dwor ki nia na, pa ra lue go
ha cer hin ca pié en la de fen sa que ofre ce de su ver sión “blan da” del po si ti -
vis mo ju rí di co. Co mo se ve rá, es im por tan te pa ra com pren der el de ba te
so bre el ILP te ner en cuen ta la ver sión del po si ti vis mo ju rí di co in clu yen -
te que Hart su gie re en su Postscrip t a The Con cept of Law, pu bli ca do
des pués de su muer te, en ple no au ge de las teo rías de fen so ras de un po si -
ti vis mo ju rí di co ca paz de in cor po rar va lo ra cio nes en el de re cho. Al con -
fe sar su ad he sión a un po si ti vis mo blan do, Hart pre ten de ofre cer una res -
pues ta de fi ni ti va a to das las crí ti cas de Dwor kin con tra su teo ría ju rí di ca.
Pa ra es to, acep ta o asi mi la, aun que sea só lo par cial men te, al gu nas de las
crí ti cas u ob ser va cio nes que Dwor kin le hi zo a lo lar go del de ba te. En
con cre to, Hart pa re ce acep tar la po si bi li dad de que la moral sea in cor po -
ra da en el derecho, asimilando su positivismo jurídico a las versiones
positivistas incluyentes.
1. Crí ti cas de Hart a la teo ría de Dwor kin
Las crí ti cas rea li za das por Hart a la teo ría de Dwor kin se re fie ren prin -
ci pal men te a su vi sión del “de re cho co mo in te gri dad” y a su te sis de la
úni ca res pues ta co rrec ta. Ade más, Hart cri ti ca la con cep ción de Dwor kin
de la cien cia ju rí di ca co mo teo ría nor ma ti va de la ad ju di ca ción, ya que, a
su jui cio, es ne ce sa rio man te ner una teo ría más ge ne ral y des crip ti va.326
A. Crí ti ca a la te sis de la re la ción ne ce sa ria en tre el de re cho
y la mo ral
Hart con si de ra que Dwor kin une de re cho y mo ral por me dio de los
prin ci pios mo ra les ob je ti vos que fi gu ran en la ba se de su teo ría del de re -
cho, pro po nien do una teo ría muy cer ca na al ius na tu ra lis mo. Pa ra el pro -
fe sor in glés, las crí ti cas de Dwor kin con tra su te sis de la dis cre cio na li dad
de pen den de una teo ría mo ral ob je ti vis ta, ya que si no exis te una mo ral
ob je ti va Hér cu les no se ría ca paz de de ter mi nar qué teo ría del de re cho es
la más só li da, ni cuál es la teo ría que ofre ce la me jor jus ti fi ca ción mo ral
del de re cho. De no exis tir una mo ral ob je ti va, Hér cu les de be rá con for -
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 85
326 Cfr. Postscript, p. 240.
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