Capítulo Segundo. ¿El derecho globalizado?
| Páginas | 57-86 |
| Autor | Sergio López Ayllón |
CAPÍTULO SEGUNDO
¿EL DERECHO GLOBALIZADO?
Si admitimos, como sostuvimos en el capítulo anterior, que el mundo atraviesa
un proceso de recomposición espacial y temporal frecuentemente denominado
como ‘‘globalización’’, es posible pensar que, de alguna manera, el derecho se
ha visto afectado por ese proceso. Para poder analizar el impacto específico de
ese fenómeno, nos parece que puede resultar esclarecedora una recapitulación
que nos permita situar el desarrollo del ‘‘derecho’’ en relación con el Estado
moderno; en particular, respecto de sus condiciones de generación y operación.
En este capítulo comenzaremos por recordar la vinculación entre el Estado y
el derecho dentro de la tradición jurídica occidental (I), pues, como ya estable-
cimos, el proceso de globalización se genera por el cuestionamiento del marco
del Estado-nacional. Posteriormente, analizaremos en qué medida existe un de-
recho de los espacios globalizados (II).
I. ESTADO Y DERECHO EN LA TRADICIÓN JURÍDICA OCCIDENTAL
En la concepción de la teoría jurídica moderna clásica, Estado y derecho apa-
recen íntimamente vinculados (A). Esto se debe a razones históricas precisas,
derivadas de la tradición jurídica occidental (B) que, junto con el Estado moder-
no, se extendió al mundo desde el siglo XVI. Analizaremos a continuación estos
dos aspectos.
A. Estado y derecho
En la teoría jurídica tradicional de principios de siglo XX, el derecho se cons-
truye como un elemento inseparable del Estado, pues Estado y derecho se im-
plican y se constituyen mutuamente. Así, para Hermann Heller, el Estado tiene al
derecho como condición necesaria; del mismo modo, el derecho moderno tiene
como condición necesaria al Estado.1 Esto se debe a que el derecho ‘‘es la forma
de manifestación necesaria, tanto desde el punto de vista moral espiritual como
técnico, de todo poder permanente’’, y porque ‘‘todo poder político es poder
57
1Heller, Herman, Teoría del Estado, trad. de Luis Tobío, México, Fondo de Cultura Econó-
mica, 1974, p. 208.
jurídicamente organizado’’:2 el poder crea derecho, pero éste establece las con-
diciones de su ejercicio regular y legítimo.
Esta identificación conceptual es ampliamente compartida por la teoría jurí-
dica, que la ha desarrollado y refinado, enfatizando el papel fundamental y cons-
titutivo del derecho respecto del Estado (concepto de ‘‘Estado de derecho’’)3 y
llegando a identificar incluso al Estado con un orden jurídico relativamente cen-
tralizado.4
La teoría sociológica es capaz de mostrar que esa vinculación necesaria sólo
se da entre el Estado y el derecho llamados modernos: así, por ejemplo, en la
sociedad moderna, funcionalmente diferenciada, el sistema jurídico contribuye a
la diferenciación, y a la estabilización de la diferencia entre los sistemas político
y económico.5
Con base en lo anterior, podemos sospechar legítimamente que el derecho ha
sufrido una transformación paralela, en muchos sentidos, a la del Estado moder-
no, lo que fue explicado en la primera parte de este trabajo. En otras palabras,
si el Estado moderno está en proceso de una redefinición derivada de ciertos
procesos históricos específicos, sería lógico que lo mismo le sucediera al dere-
cho. Intentaremos por ello determinar la forma y grado en que esto ocurre. Es-
pecíficamente, exploraremos la relación que ha existido entre la evolución del
Estado y el derecho, y entre este último y la globalización. Para tal efecto, exa-
minaremos en seguida una primera aproximación histórica que nos permita com-
prender mejor la relación entre el Estado y el derecho en la tradición jurídica
occidental.
B. La tradición jurídica occidental
Antes de explicar el proceso de ‘‘occidentalización del derecho’’ (2), nos pa-
rece necesario determinar cómo surge y cuáles son las características de la tra-
dición jurídica occidental (1). Todo lo anterior nos permitirá comprender la
unidad de formas en la diversidad de culturas y órdenes normativos (3).
58 SERGIO LÓPEZ AYLLÓN
2Ibidem, pp. 210-211.
3Para un teórico alemán del siglo XIX, lo determinante en el concepto del Estado de derecho
no es que el Estado reglamente mediante preceptos jurídicos la vida que en él se desarrolla ni que
limite sus fines a la realización del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a condición fun-
damental de su existencia. Bähr, O., Der Rechtsstaat (El Estado de derecho), Aalen, Scientia,
1961, p. 2.
4Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de la 2a. ed. en alemán de Roberto J. Vernengo,
México, UNAM, 1979, pp. 219 y ss.
5Luhmann, Niklas, Das Recht der Gesellschaft (El derecho de la sociedad), Frankfurt a. M.,
Suhrkamp, 1993, pp. 451 y ss.; también pueden verse las pp. 150 y ss., 407 y ss., sobre las diferencias
y mutua dependencia entre derecho y política. También puede verse el capítulo 3 ‘‘Law and Moder-
nity’’ de Mangabeira Unger, Roberto, Law in Modern Society, Nueva York, The Free Press, 1976,
pp. 134 y ss.
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