Capítulo segundo. El afianzamiento del inclusive legal positivism
| Páginas | 31-82 |
| Autor | Juan Bautista Etcheverry |
CAPÍTULO SEGUNDO
EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM
Como se ha ob ser va do en el ca pí tu lo an te rior, para fi nes de la dé ca da del
se ten ta y prin ci pios de los ochen ta al gu nos po si ti vis tas pro po nían su pe -
rar las crí ti cas dwor ki nia nas con tra el po si ti vis mo ju rí di co de Hart ad mi -
tien do la po si bi li dad de in cor po rar va lo res en el cri te rio para re co no cer
el de re cho vá li do. Sin em bar go, esta no es la úni ca ver sión exis ten te del
po si ti vis mo ju rí di co har tia no.
Raz pre sen ta en es ta mis ma épo ca su vi sión de la au to ri dad co mo un
mo do de ex pli car el de re cho. La pro pues ta de Raz pa re ce re fle jar en bue -
na me di da el idea rio del po si ti vis mo ju rí di co de Hart, pe ro se en fren ta
irre me dia ble men te con las te sis de los in clu yen tes.
De es ta for ma, el ILP que da en fren ta do con dos teo rías del de re cho.
Por una la do, el po si ti vis mo ju rí di co de Raz y por el otro, la teo ría del
de re cho de Dwor kin. De sus de fen sas con tra am bos fren tes el ILP va de -
sa rro llan do y ma du ran do su pro pues ta. Por es ta ra zón, el gran de sa fío
pa ra el ILP —al me nos el de sa fío que per ci ben sus de fen so res— es de -
mos trar que exis te un po si ti vis mo po si ble en tre la teo ría del de re cho
dwor ki nia na y el po si ti vis mo ex clu yen te de Raz.
En es te ca pí tu lo se ex pon drá re su mi da men te la pro pues ta po si ti vis ta
de Raz jun to con sus crí ti cas al ILP. Ade más, se es tu dia rá có mo evo lu -
cio na el de ba te en tre los in clu yen tes y Dwor kin, y se ana li za rá la pro -
pues ta al ter na ti va de po si ti vis mo ju rí di co pre sen ta da por Schauer. Esta
ver sión del po si ti vis mo ju rí di co es de no mi na da pre sump ti ve po si ti vism.
Al igual que el ILP, Schauer pre ten de ofre cer una ver sión del po si ti vis -
mo ju rí di co har tia no que sea ca paz de res pon der a los de sa fíos de Dwor -
kin. No obs tan te, el ca mi no que eli ge es te au tor es di fe ren te al pro pues to
por el ILP. De bi do a la se me jan za de sus ob je ti vos, es ta ver sión al ter na ti -
va del po si ti vis mo ju rí di co re sul ta de in te rés pa ra los prin ci pa les ex po -
nen tes del ILP. Por es to, al fi nal de es te se gun do ca pí tu lo se rán ex pues -
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tas al gu nas obser va cio nes rea li za das por los defensores del ILP al po si ti-
vis mo presuntivo de Schauer.
I. FRENTE A RAZ
El po si ti vis mo ex clu yen te de Raz, ba sa do en la ex pli ca ción del de re -
cho a par tir de la idea de au to ri dad es uno de los fren tes con tra los que el
ILP ha te ni do que en fren tar se.
Si bien los pri me ros es fuer zos del ILP se con cen tra ron en re ba tir los
ar gu men tos de Dwor kin con tra la ver sión har tia na del po si ti vis mo ju rí di -
co —adap tán do la pa ra ha cer la in mu ne a es tos ata ques—, a me di da que
la ver sión po si ti vis ta in clu yen te se afian za co mo teo ría del de re cho de be
en fren tar se con tra la ver sión po si ti vis ta de Raz. El po si ti vis mo ex clu yen -
te de Raz se en cuen tra en abier ta opo si ción a la pro pues ta in clu yen te.
Por es ta ra zón, co mo se rá es bo za do en es te ca pí tu lo y ex pli ca do en el si -
guien te, bue na par te de los ar gu men tos de fen si vos que sur gen du ran te la
consolidación del ILP están dirigidos contra la versión raziana del po si ti -
vis mo jurídico.
1. Raz y su vi sión de la au to ri dad como ex pli ca ción del de re cho
Raz con si de ra que una de las cues tio nes cen tra les pa ra la fi lo so fía ju rí -
di ca es la ex pli ca ción de la nor ma ti vi dad del de re cho. Por es to, re sul ta
cru cial pa ra el de re cho su pre ten sión de au to ri dad —mo ral—. Esto es lo
que dis tin gue al de re cho de la me ra fuer za or ga ni za da y evi ta con fun dir lo
con re glas de pan di llas de gang sters: “[l]a di fe ren cia es tá en la pre ten sión
de au to ri dad mo ral que acom pa ña a to das las exi gen cias ju rí di cas”.116 So -
bre es te pun to, Raz sos tie ne que se en cuen tra a mi tad de ca mi no en tre Hart
y Dwor kin.117
A fin de com pren der de bi da men te a Raz re sul ta ine lu di ble te ner en
cuen ta quié nes in flu yen en su pen sa mien to y en qué tra di ción de pen sa -
mien to se en cua dra.118 Sin du da, Hart es quien más in flu ye en la obra de
DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE
32
116 Ruiz Ma ne ro, J., “Entre vis ta rea li za da a J. Raz”, Doxa, 9, 1991, p. 343.
117 Idem.
118 El modo de pre sen tar al gu nas ar gu men ta cio nes de Raz ha sido to ma do de Seoa ne,
J. A. y Ri vas, P., El úl ti mo es la bón del po si ti vis mo ju rí di co. Dos es tu dios so bre Jo seph
Raz, Gra na da, Co ma res, 2005.
Raz. Co mo es bien sa bi do, Hart cri ti ca el in ten to de Aus tin de fun da men -
tar la au to ri dad del de re cho en el há bi to de obe dien cia de los ciu da da nos
y pro po ne pen sar el de re cho a par tir de la no ción de re glas que son obe -
de ci das des de el “pun to de vis ta in ter no”119 y que son ca pa ces de orien tar
la con duc ta hu ma na.120
Raz, a di fe ren cia de Hart, con si de ra que las re glas no de ben ser ana li -
za das co mo prác ti cas. Entre otras co sas, por que es te ti po de aná li sis
ocul ta su ca rác ter nor ma ti vo. Pa ra Raz, una re gla es una ra zón ope ra ti va
pa ra la ac ción y una ra zón es ope ra ti va si la creen cia de su exis ten cia im -
pli ca una ac ti tud prác ti ca.121 A di fe ren cia, una prác ti ca co mo tal no pa re -
ce ser una ra zón pa ra la ac ción.122 Pue de ser una ra zón pa ra la ac ción,
pe ro no lo gra ex pli car el ca rác ter nor ma ti vo de las re glas. Es de cir, no
lo gra jus ti fi car las ac cio nes. Pa ra Raz, si de be ha cer se lo que es ta ble ce
una re gla, que la prác ti ca exis ta es irre le van te pa ra la car ga nor ma ti va del
enun cia do de la re gla.123 Por esto, es necesario cambiar el modo de
explicar la normatividad del derecho.
A fin de ex pli car la im por tan cia del con cep to de au to ri dad pa ra com -
pren der el de re cho, Raz re cu rre a la no ción de ra zón pa ra la ac ción. Se -
gún Raz, las ra zo nes ex pli can, guían y va lo ran las con duc tas. En con cre -
to, por que se usan pa ra ex pli car, las ra zo nes sir ven pa ra va lo rar y
guiar.124 Con es ta fi na li dad, es te au tor dis tin gue di fe ren tes ti pos de ra zo -
nes. Entre otras dis tin cio nes, Raz di fe ren cia las ra zo nes de pri mer or den
de las de se gun do or den. Una ra zón de pri mer or den es una ra zón pa ra
ac tuar; en cam bio, una ra zón de se gun do or den es una ra zón pa ra ac tuar
o de jar de ac tuar por otra ra zón. Un ti po de ra zón de se gun do or den es la
ra zón ex clu yen te. Este ti po de ra zón im po ne abs te ner se de ac tuar por al -
gu na ra zón. La ra zón ex clu yen te siem pre es su pe rior a otra ra zón de pri -
mer or den. Esto sig ni fi ca que, en ca so de con flic to en tre ra zo nes, en tre
las cua les una es ex clu yen te, el pro ble ma no se re suel ve por la fuer za
de las ra zo nes, es de cir, no se ha ce un ba lan ce de ra zo nes, ni se juz gan
los mé ri tos del caso. Por es to, cuan do exis te una ra zón ex clu yen te, és ta
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 33
119 Cfr. CD, p. 111.
120 Ibi dem, p. 117.
121 Cfr. Raz, J., Prac ti cal Rea son and Norms, Lon dres, Hut chin son, 1975; tra duc ción
de J. Ruiz Ma ne ro, Ra zón prác ti ca y nor mas, Ma drid, Cen tro de Estu dios Cons ti tu cio na -
les, 1991, p. 37.
122 Cfr. ibi dem, p. 58.
123 Cfr. ibi dem, p. 64-66.
124 Cfr. ibi dem, p. 18.
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