Capítulo quinto. El refinamiento del inclusive legal positivism (I). La prolongación del debate con dworkin y su propio debate interno
| Páginas | 295-386 |
| Autor | Juan Bautista Etcheverry |
CAPÍTULO QUINTO
EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (II).
LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN
Y SU PROPIO DEBATE INTERNO
En el ca pí tu lo an te rior se ha ex pues to cómo el ILP re fi na sus ar gu men tos
y te sis a fin de po der pre sen tar se como la ver sión más atrac ti va del po si -
ti vis mo ju rí di co, y de su pe rar las crí ti cas pro ce den tes del ELP. Sin em -
bar go, como ya se ha vis to, su con trin can te por ex ce len cia es Dwor kin.
A con ti nua ción se ana li za rán las res pues tas in clu yen tes a las crí ti cas
dwor ki nia nas con tra el ar gu men to po si ti vis ta de la con ven cio na li dad del
de re cho, y las ré pli cas de Dwor kin a es tas res pues tas. Ade más, tam bién
se pre sen ta rán las crí ti cas dwor ki nia nas a la apro xi ma ción me to do ló gi ca
in clu yen te al fe nó me no ju rí di co y el pro ble ma de la ob je ti vi dad de la
mo ral para el ILP. Para fi na li zar este ca pí tu lo, se exa mi na rán al gu nas
nue vas ver sio nes del ILP —has ta cier to pun to in de pen dien tes de las
propuestas por Hart, Waluchow y Coleman— y se estudiará el debate
interno entre las diversas posiciones incluyentes.
I. LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ENTRE EL INCLUSIVE LEGAL
POSITIVISM Y LA TEORÍA DWORKINIANA
1. La con ti nua ción del de ba te so bre la na tu ra le za
con tro ver ti da del de re cho
Uno de los ar gu men tos más an ti guos ofre ci dos por Dwor kin con tra la
po si ble acep ta ción por par te de los po si ti vis tas de que se in cor po ren los
prin ci pios mo ra les al de re cho es el de no mi na do ar gu men to de la con tro -
ver sia. En es te sen ti do, Dwor kin se ade lan tó a lo que se ría la pro pues ta
in clu yen te y pre vi no que la re gla de re co no ci mien to que per mi te que la
mo ral sea una con di ción de ju ri di ci dad no pue de ser una re gla so cial o
295
una re gla con ven cio nal. Pa ra él, es to de ri va del he cho de que los prin ci -
pios mo ra les son in he ren te men te con tro ver ti dos, por lo cual los jue ces
no po drán po ner se de acuer do en qué prin ci pio mo ral apli car o có mo
apli car lo a ca da ca so, im po si bi li tan do que se lo gre con fir mar una prác ti -
ca so cial con ver gen te o una con ven ción. Este ar gu men to de Dwor kin
apun ta a una po si ble in com pa ti bi li dad en tre la posibilidad de que se
incorporen principios morales al derecho y una visión del derecho como
convención o como práctica social.
Uno de los in clu yen tes que más ha de sa rro lla do la te sis de la con ven -
cio na li dad es Co le man. La te sis con ven cio na lis ta de es te au tor ya ha si do
ex pues ta con la de bi da aten ción.958 En es te apar ta do se es tu dia rá la de -
fen sa que es te au tor rea li za de su in cor po ra cio nis mo con tra los ata ques
de Dwor kin re la ti vos a es ta te sis. Jun to con es ta de fen sa, se ex pon drá có -
mo, más de trein ta años es pués de ha ber pre sen ta do su pri mer crí ti ca
con tra el po si ti vis mo ju rí di co y al rea li zar una re vi sión crí ti ca de la obra
de Co le man The Prac ti ce of Prin ci ple, Dwor kin se ocu pa es pe cial men -
te de re fu tar la te sis in cor po ra cio nis ta de la con ven cio na li dad.959
A. Res pues tas del in clu si ve le gal po si ti vism a Dwor kin
Co mo se ha vis to, una de las crí ti cas de Dwor kin al ILP es que ad mi tir
la po si bi li dad de que exis tan cri te rios mo ra les de va li dez ju rí di ca es in -
com pa ti ble con la con cep ción de que el de re cho es una prác ti ca so cial o
una con ven ción. Con tra el ar gu men to de la con tro ver sia de Dwor kin,
Hart ha res pon di do que los jue ces pue den es tar de acuer do so bre lo re le -
van te de un cri te rio mo ral de va li dez co mo al go es ta ble ci do por la prác ti -
ca ju di cial, aun que no es tén de acuer do en lo que pue de re que rir es te cri -
te rio en un ca so en par ti cu lar.960 Por su par te, Wa lu chow no cree que
DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE
296
958 Cfr. su pra, ca pí tu lo ter ce ro, epí gra fe III.2 y ca pí tu lo cuar to, epí gra fe IV.
959 Cfr. Dwor kin, R., “Thirty Years On”, Har vard Law Re view, 115, núm. 6, 2002,
pp. 1655-1687.
960 Cfr. supra, ca pí tu lo ter ce ro, pun to I.2. Con tra la res pues ta de Hart, Mi trop ha nous
afir ma que el pro ble ma no es que se pue da iden ti fi car el de re cho vá li do con un gra do
acep ta ble de cer te za. Aquí el pro ble ma es que el he cho de la acep ta ción es lo que cons ti -
tu ye la re gla. Es de cir, sin acep ta ción no pue de ha ber re gla so cial. Esto ge ne ra un di le ma
para el ILP: por un lado, quie re ad mi tir cri te rios mo ra les que pue dan ser acep ta dos por la
prác ti ca ju di cia l, pero por el otro, no quie re ad mi tir que es tos cri te rios cons ti tu yen una
re gla nor ma ti va, más que una re gla so cial. Cfr. Mi trop ha nous, E., “Soft Po si ti vism”, cit.,
nota 935, pp. 640 y 641.
to das las cues tio nes mo ra les sean in de ter mi na das. Pa ra es te au tor, al gu -
nas cues tio nes mo ra les son fá ci les de res pon der, y so bre és tas exis te un
acuer do uná ni me. Pa ra ejem pli fi car lo, ob ser va có mo mu chas ve ces el
con te ni do de cier tas cláu su las cons ti tu cio na les no ge ne ra un am plio de -
sa cuer do y que, por lo tan to, su sig ni fi ca do no se en cuen tra com ple ta -
men te in de ter mi na do. En de fi ni ti va, Wa lu chow no nie ga la con tro ver sia
de los cri te rios mo ra les de va li dez, pe ro ad vier te que exis ten ca sos pa ra -
dig má ti cos de acuer do.961
La res pues ta de Co le man re sul ta al go más ar ti cu la da. Pue de re su mir se
así: (1) Si bien la con duc ta de los par ti ci pan tes es una con di ción de exis -
ten cia de una re gla de re co no ci mien to con ven cio nal, el con te ni do de la
re gla no es tá de ter mi na do por su com por ta mien to. (2) Las prác ti cas o re -
glas con ven cio na les pue den —de he cho, ca si siem pre de ben— ad mi tir la
po si bi li dad de de sa cuer do. Es más, ese de sa cuer do pue de to mar dos for -
mas. Pue de ser un de sa cuer do acer ca de có mo apli car la nor ma, o un de -
sa cuer do so bre su con te ni do. Esto sig ni fi ca que “los jue ces pue den es tar
de acuer do so bre lo que una re gla es ta ble ce pe ro no es tar de acuer do
unos con otros so bre lo que és ta re quie re, es pe cial men te en los ca sos
con tro ver ti dos”.962 Ade más, por más que otros au to res sos ten gan que el
de sa cuer do so bre el con te ni do de la re gla no es com pa ti ble con el con -
ven cio na lis mo, Co le man afir ma que es te ti po de de sa cuer do no es in con -
sis ten te con una re gla con ven cio nal ni tie ne por qué es tar re ser va do pa ra
los ca sos de pe num bra.963 (3) Ape lar a un ar gu men to mo ral sus tan ti vo
pa ra re sol ver dispu tas en la re gla de re co no ci mien to pue de ser com pa ti -
ble con con ce bir la re gla co mo una con ven ción, si la re gla es pe ci fi ca que
las con tro ver sias so bre el con te ni do se re suel ven de esa ma ne ra.964
Jun to con las de fen sas an te rior men te es bo za das, Co le man res pon de a
una po si ble trans for ma ción del ar gu men to de la con tro ver sia. Esta nue va
ver sión de la crí ti ca de ja ría de te ner un ob je ti vo con cep tual, pa ra ocu par -
se de una cues tión em pí ri ca. Di cha re for mu la ción di ría que cuan to más
con tro ver ti da es la re gla de re co no ci mien to, me nos pue de cum plir con su
fun ción de guía. Con tra es ta ver sión del ar gu men to de la con tro ver sia,
LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN 297
961 Cfr. su pra, ca pí tu lo ter ce ro, epí gra fe II.1.
962 Co le man, J., “Incor po ra tio nism, Con ven tio na lity, and the Prac ti cal Dif fe ren ce
The sis”, en Co le man, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Con cept
of Law, cit., nota 576, p. 130 y POP, p. 116.
963 Ibi dem, pp. 157-172.
964 Ibi dem, p. 99.
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