Capítulo primero. El nacimiento del inclusive legal positivism
| Páginas | 7-29 |
| Autor | Juan Bautista Etcheverry |
CAPÍTULO PRIMERO
EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM
I. EL TRASFONDO DE LA TEORÍA: LA POLÉMICA HART-DWORKIN
Y EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO DE DWORKIN
Des de el pro ce so de ges ta ción de su prin ci pal obra The Con cept of Law3
(1961), re la cio na do con sus pri me ras con fe ren cias como pro fe sor de teo -
ría del de re cho en Oxford, Hart tra tó de des vin cu lar el po si ti vis mo ju rí di -
co de al gu nas te sis con las que tra di cio nal men te ha bía sido iden ti fi ca do.4
Con cre ta men te, Hart se se pa ra del po si ti vis mo ju rí di co clá si co, en es pe -
cial del im pe ra ti vis mo de Aus tin. No obs tan te, al re fe rir se a la cues tión
de la re la ción en tre el de re cho y la mo ral, Hart de fien de el po si ti vis mo
ju rí di co como una teo ría que se en cuen tra en me jo res con di cio nes que el
ius na tu ra lis mo para re sol ver cues tio nes como la obe dien cia al de re cho y
la re sis ten cia al de re cho in jus to.5
Uno de los prin ci pa les ob je ti vos de su tra ba jo fue, pues, la adap ta ción,
pa ra su de fen sa, de la tra di ción po si ti vis ta.6 Su crí ti ca vie ne acom pa ña da
de su con cep ción del de re cho co mo un sis te ma de nor mas for ma do por
re glas que cons ti tu yen ra zo nes pa ra la ac ción. Las crí ti cas al po si ti vis mo
tra di cio nal, su ver sión del po si ti vis mo ju rí di co y su ori gi nal vi sión del
7
3Hart, H. L. A., The Con cept of Law, Oxford, Cla ren don Press, 1961, tra duc ción
de Ca rrió, G., El con cep to de de re cho, Bue nos Ai res, Abe le do Pe rrot, 1963 (en ade lan -
te CD).
4Cfr. Pá ra mo, J. R. de, “Entre vis ta a H. L. A. Hart”, Doxa, 5, 1988, p. 342.
5Se gún su in ter pre ta ción del ius na tu ra lis mo, éste no re co no ce el de re cho in jus to
como de re cho. Para Hart, “Un sis te ma que per mi te dis tin guir en tre la va li dez de las nor -
mas ju rí di cas y su mo ra li dad, nos ha bi li ta para ver la com ple ji dad y va rie dad de es tas
cues tio nes; mien tras que un con cep to res trin gi do que nie ga la va li dez ju rí di ca a las re glas
ini cuas pue de ce gar nos fren te a ellas”. CD, p. 260.
6Cfr. Orre go, C., H. L. A Hart. Abo ga do del po si ti vis mo ju rí di co, Pam plo na,
EUNSA, 1997, pas sim. Este tra ba jo mues tra como la de fen sa de Hart al po si ti vis mo ju rí -
di co no re sul ta de su teo ría ju rí di ca, sino que es un pre su pues to de la mis ma.
de re cho hi cie ron de Hart un au tor muy in flu yen te en la co mu ni dad aca -
dé mi ca. El “éxi to” de The Con cept of Law en di cha co mu ni dad es per -
fec ta men te co no ci do. Des de en ton ces has ta hoy, es ta obra pa re ce fi jar las
ba ses del de ba te so bre la teo ría ju rí di ca en el mun do an glo sa jón.
Seis años des pués de la pre sen ta ción de The Con cept of Law, el po si ti -
vis mo ju rí di co, es ta vez en su ver sión har tia na, vol vía a ser pues to en te -
la de jui cio en The Mo del of Ru les I7 (1967), el pri mer tra ba jo crí ti co de
Dwor kin. De bi do al re nom bre que go za ba la pro pues ta har tia na y a la
agu de za de las crí ti cas dwor ki nia nas, es tas obras re pre sen tan el ini cio de
un de ba te so bre el que co rre rían ríos de tin ta y en el que des de en ton ces
ha par ti ci pa do, con ma yor o me nor in ten si dad, una bue na par te de los fi -
ló so fos del de re cho.
Este de ba te ha da do ori gen a una enor me can ti dad de li te ra tu ra aca dé -
mi ca. For man par te de es ta li te ra tu ra au to res y tra ba jos que de fien den
una u otra po si ción, o re sal tan al gún ele men to de ca da pro pues ta. A lo
lar go del de ba te, al gu nos de es tos au to res pa re cie ron coin ci dir en la de -
fen sa de unas mis mas te sis. Así, la dis cu sión fue evo lu cio nan do y cre -
cien do has ta el pun to en que los miem bros que par ti ci pa ban en la mis ma
no ne ce sa ria men te dis cu tían so bre lo que Hart y Dwor kin ha bían sos te ni -
do, si no que mu chas ve ces lo ha cían so bre las te sis que ha bían ido sur -
gien do a lo lar go de es te de ba te.
Ante las crí ti cas rea li za das por Dwor kin al po si ti vis mo ju rí di co sur -
gie ron al gu nos in ten tos de afron tar las man te nien do si mul tá nea men te la
esen cia de la ver sión har tia na del po si ti vis mo ju rí di co.
Uno de esos in ten tos es el Inclu si ve Le gal Po si ti vism o “Po si ti vis mo
Ju rí di co Inclu yen te” —des de aho ra en ade lan te ILP—. En esen cia, se
tra ta de un in ten to de ha cer com pa ti bles los prin ci pios ju rí di cos y la in -
cor po ra ción de va lo res al de re cho con el po si ti vis mo ju rí di co. Tal es la
po si ción que, mu chos años des pués de ha ber pu bli ca do The Con cept of
Law, pa re ce ha ber lle ga do a sos te ner el pro pio Hart, en el Postscript de
la se gun da edi ción de es ta obra don de se re fie re a su pen sa mien to em -
plean do la ex pre sión soft po si ti vism.8
DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE
8
7Dwor kin, R., “The Mo del of Ru les (I)”, Uni ver sity of Chica go Law Re view, 1967.
Tam bién pu bli ca do en Dwor kin, R., Ta king Rights Se riously, Lon dres, Duck worth, 1977,
tra duc ción de Guas ta vi no, M., Los de re chos en se rio, Bar ce lo na, Ariel, 1984 (en ade lan -
te DS).
8Hart, H. L. A., Postscript, en The Con cept of Law, 2a. ed., Oxford, Cla ren don
Press, 1994, p. 250 (en ade lan te Postscript).
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