Capítulo cuarto. El refinamiento del inclusive legal positivism (I). La prolongación del debate con el exclusive legal positivism
| Páginas | 173-294 |
| Autor | Juan Bautista Etcheverry |
CAPÍTULO CUARTO
EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I).
LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE
CON EL EXCLUSIVE LEGAL POSITIVISM
Has ta aquí se ha des cri to el con tex to que pro pi ció el sur gi mien to del
ILP, se ha ana li za do su con so li da ción como teo ría y se han de ta lla do sus
prin ci pa les ver sio nes. En los si guien tes ca pí tu los se ob ser va rá cómo la
con ti nua ción de su po lé mi ca con tra el ELP y con tra la teo ría del de re cho
de Dwor kin, jun to con el de ba te en tre sus dis tin tas ver sio nes, han ido
pro du cien do un re fi na mien to de sus ar gu men tos.
Con so li da do el ILP co mo teo ría, mu chos au to res po si ti vis tas han con -
si de ra do que de bían op tar en tre es ta teo ría y el ELP. Ello ha da do lu gar a
una am plia ción y re fi na mien to de los ar gu men tos y a una re no va ción del
de ba te en tre es tas ver sio nes del po si ti vis mo ju rí di co. Dis tin tos au to res
ex clu yen tes re to man el ar gu men to de la au to ri dad de Raz, lo re nue van y
pro fun di zan, exi gien do al ILP nue vas res pues tas que pue dan de mos trar
su ca pa ci dad pa ra ex pli car la au to ri dad del de re cho. Estas nue vas crí ti cas
al ILP ge ne ran múl ti ples de fen sas que irán de li nean do las di fe ren tes ver -
sio nes del positivismo incluyente.
Ade más de las ré pli cas re la cio na das con el ar gu men to de la au to ri dad,
sur gen otros ar gu men tos pro pues tos por di fe ren tes au to res ex clu yen tes
en de fen sa del ELP. Un ejem plo de es to es la de fen sa que pre sen tan al
de sa fío que su po ne el con tras te de es ta teo ría con los sis te mas cons ti tu -
cio na les mo der nos. En es te ca so, el ELP bus ca de mos trar que es ca paz
de ofre cer una teo ría ju rí di ca com pa ti ble con las mo der nas Cons ti tu cio -
nes, y has ta se lle ga a sos te ner que es la teo ría más ade cua da pa ra ex pli -
car es te fe nó me no.
A con ti nua ción se ob ser va rá có mo es tas cues tio nes de ba ti das en tre el
ILP y el ELP van de sa rro llan do los ar gu men tos in clu yen tes y de li nean do
las di fe ren cias que exis ten en tre las dis tin tas ver sio nes del ILP.
173
I. LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE EN TORNO
A LA AUTORIDAD DEL DERECHO
A con ti nua ción se pre sen ta rán tres gru pos de dis cu sio nes en tor no a la
ca pa ci dad del ILP pa ra ex pli car la au to ri dad del de re cho. Por un la do, se
ex pon drán al gu nas crí ti cas a las de fen sas in clu yen tes pro pues tas tan to
por Wa lu chow, co mo por Co le man, así co mo las res pues tas a es tas nue -
vas crí ti cas ex clu yen tes. Por el otro, se es tu dia rán al gu nos ar gu men tos
in clu yen tes pa ra re cha zar la te sis ra zia na de la au to ri dad.
1. El de ba te so bre la res pues ta de Wa lu chow
Co mo ya se ha ex pues to, Raz sos tie ne que pa ra el de re cho es im pres -
cin di ble su pre ten sión de au to ri dad. Se gún Raz, pa ra que un sis te ma ju rí -
di co sea ca paz de te ner au to ri dad, sus di rec ti vas de ben pre ten der fun cio -
nar y ser am plia men te acep ta das co mo si fue sen ra zo nes ex clu yen tes
pa ra la ac ción.577 Es de cir, las di rec ti vas de ben fun cio nar en los ra zo na -
mien tos prác ti cos no só lo co mo ra zo nes pa ra ha cer o de jar de ha cer las
ac cio nes que re gu lan, si no tam bién co mo ra zo nes pa ra de jar de ac tuar
por otras ra zo nes que de otro mo do se rían re le van tes. Pa ra acla rar es ta
idea, Raz pre sen ta, co mo se vio, un ejem plo de un ca so de ar bi tra je.578
Con ello, bus ca pro bar que las per so nas su je tas a una au to ri dad só lo se
pue den bene fi ciar de sus de ci sio nes si pue den es ta ble cer su exis ten cia y su
con te ni do de for ma tal que és tas no de pen dan de las cues tio nes que la mis -
ma au to ri dad bus ca re sol ver.579 A par tir de es te ar gu men to, Raz pre ten de
de fen der su po si ti vis mo ex clu yen te. Pa ra él, to das las teo rías del de re cho
que no sean ex clu yen tes re cha zan la na tu ra le za au to ri ta ti va del de re cho al
re que rir —los ius na tu ra lis tas— o per mi tir —los ILP— la re fe ren cia a ra -
zo nes con tro ver ti das pa ra iden ti fi car el de re cho.580
Da re pu bli có (1997) un tra ba jo de di ca do a mos trar que el in clu si ve le gal
po si ti vism de Wa lu chow es in ca paz de ex pli car la au to ri dad del dere cho.581
DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE
174
577 Cfr. Raz, J., Ra zón prác ti ca y nor mas, cit., nota 121, p. 71.
578 Cfr. EAP, p. 229.
579 Ibi dem p. 230.
580 Ibi dem pp. 221 y 222, y 244-249.
581 Cfr. Dare, T., “Wil frid Wa lu chow and the Argu ment from Aut ho rity”, Oxford
Jour nal of Le gal Stu dies, 17, núm 2, 1997, pp. 347-366.
Años más tar de, Lei ter582 y Mar mor583 se han ocu pa do de for ma más ge -
ne ral de to dos los ar gu men tos pre sen ta dos por los po si ti vis tas in clu yen -
tes con tra el ar gu men to de la au to ri dad es gri mi do por Raz.
Los au to res que cri ti can las de fen sas in clu yen tes ofre ci das por Wa lu -
chow con tra el ar gu men to de Raz ob ser van que Wa lu chow pre sen ta al
me nos cua tro ar gu men tos pa ra fun da men tar su de fen sa. Este au tor co -
mien za sus crí ti cas al ar gu men to de la au to ri dad de Raz dis tin guien do
en tre la au to ri dad teó ri ca y la au to ri dad prác ti ca. Se gún Da re, con es ta
dis tin ción Wa lu chow pre ten de de mos trar que por lo me nos al gu nas for -
mas de au to ri dad no emi ten di rec ti vas que reem pla cen ne ce sa ria men te
otro ti po de ra zo nes. Por ejem plo, Wa lu chow ob ser va que si Eins tein
pien sa que una pro po si ción fí si ca “p” es cier ta, és ta pa re ce ser una ra zón
su fi cien te pa ra que al guien que ig no ra la fí si ca to me es ta pro po si ción co -
mo ver da de ra. No obs tan te, es te ti po de di rec ti vas teó ri cas no pa re ce dar
ra zo nes ex clu yen tes de otras ra zo nes. Si es to es cier to, se con clu ye que
no hay na da en la na tu ra le za de la au to ri dad que re quie ra que las di rec ti -
vas con au to ri dad ex clu yan a to do otro ti po de ra zo nes.584
Por di fe ren tes ra zo nes, Da re tie ne sus re ser vas so bre la dis tin ción en -
tre au to ri dad teó ri ca y prác ti ca pro pues ta por Wa lu chow y sus con se -
cuen cias so bre el ar gu men to de la au to ri dad. En pri mer lu gar, por que al
me nos a ve ces pa re ce que tra ta mos los pro nun cia mien tos teó ri cos co mo
si nos die ran ra zo nes reem pla zan tes pa ra creer en ellos.585 Así, por ejem -
plo, la lu na pa re ce más gran de que Jú pi ter. No obs tan te, cree mos a los
as tró no mos cuan do nos di cen lo con tra rio y tra ta mos sus jui cios co mo
reem pla zan tes de otras ra zo nes co mo pue den ser las de ri va das de nues tro
sen ti do de la vis ta.586 De es ta for ma, Da re sos tie ne que si se ob ser va el
pa pel de las di rec ti vas teó ri cas en el ba lan ce de ra zo nes, su pe so fren te a
otras ra zo nes re fle ja la pe ri cia de su pro po nen te y pue de ser que fe no me -
no ló gi ca men te fun cio nen co mo di rec ti vas reem pla zan tes. Por ejem plo,
de he cho cuan do Eins tein di ce “p”, cree mos en “p”. En de fi ni ti va, Da re
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 175
582 Cfr. Lei ter, B., “Le gal Rea lism, Hard Po si ti vism, and the Li mits of Con cep tual
Analy sis”, en Co le man, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Con cept of
Law, cit., nota 576, pp. 355-370.
583 Cfr. Mar mor, A., Po si ti ve Law and Objec ti ve Va lues, Oxford, Cla ren don Press,
2001.
584 Cfr. ILP, pp. 130 y 131.
585 Cfr. Dare, T., “Wil frid Wa lu chow and the Argu ment from Aut ho rity”, Oxford
Jour nal of Le gal Stu dies,cit., nota 581, p. 353.
586 Ibi dem, p. 354.
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