Capítulo 2
| Autor | Salvador Martínez y Martínez |
| Cargo del Autor | Universidad de Xalapa |
| Páginas | 317-390 |
la criminología crítica con Baratta, en ocasiones esta
expresión abarca las posiciones garantistas defendidas,
desde una perspectiva más filosófica, en Italia por
Ferrajoli (1989), y la defensa de un derecho penal
mínimo representadas, desde una perspectiva jurídica,
de forma especialmente consecuente en Alemania por
Naucke (1987).
Si se retoma lo que se decía al principio del presente apartado,
respecto a que al conjunto de conocimientos del mundo del ser
que informan acerca de esta realidad se lo llama criminología.
Esto es, el conjunto de ciencias sociales y ciencias de la
conducta que hacen posible el conocimiento contemporáneo de
los temas penales, cabe advertir que con cierta brusquedad
Elena Larrauri cambia el plano del saber al mencionar a
Ferrajoli y la perspectiva filosófica.
Es muy grande el aporte de la criminología, pero se debe
acudir a los amigos de la sabiduría para el desenlace de este
reporte final de obra. Sin embargo, antes de ello, la pregunta
que se ha convertido en aguijón es si todas estas teorías son
útiles para la práctica forense. A fin de satisfacer en cierta
medida esta inquetud, se efectuará la reconstrucción racional
de los argumentos contenidos en algunos casos judiciales, ya
concluidos, pero, desde la perspectiva de un profesor de
derecho.
Capítulo 2
2.1. Reconstrucción racional de la argumentación de
resoluciones judiciales.
Ante una realidad social dentro de la cual se observa el
derecho como un saber teórico-práctico, el desenvolvimiento
de la obra se ve orillado a un aterrizaje forzoso. El objetivo
particular es explicar por qué se debe incluir el análisis de
algunas resoluciones judiciales.
La imagen de un aterrizaje forzoso es un auxilio
conveniente en este apartado, pues no debe quedar en el lector
la impresión de que el conocimiento construido carece de
precipitaciones prácticas. Esto sería delicado, pues el derecho, y
también del derecho penal, debe observarse como un saber de
los juristas o profesores que desde lejos aspira a dirigir la obra
de los jueces. No obstante, el aterrizaje forzoso también reclama
una explicación teórica.
Se considera que dicha explicación la ofrece Charles
Perelman (1999: 136-137): este autor distingue tres fases
dentro de la ideología judicial. En la primera fase, antes de la
Revolución francesa, el razonamiento judicial, al poner el
acento sobre el carácter justo de la solución, y al otorgar una
mediocre importancia a la motivación, era sin embargo
restringido por la regla de justicia que exigía el tratamiento
igual de casos esencialmente semejantes. De allí la importancia
que se les daba a las reglas consuetudinarias y a los
precedentes.
Desde la Revolución francesa, y durante más de un siglo,
al poner en un primer plano la legalidad y la seguridad
jurídica, se había acentuado el aspecto sistemático del derecho
y el aspecto deductivo del razonamiento judicial. Se había
difundido la idea que este último no se diferenciaba mucho del
razonamiento puramente formal: esta relación entre el derecho
y las matemáticas debía garantizar el funcionamiento
previsible e imparcial de las Cortes y de los tribunales. Este
modo de ver subordinaba, más claramente que nunca, el poder
judicial al poder legislativo, y favorecía una visión de estado y
legalista del derecho.
Hoy se asiste desde hace unas decenas de años a una
reacción que, sin ir hasta un regreso al derecho natural, al
estilo propio de los siglos XVII y XVIII, confía sin embargo al
juez la misión de investigar, para cada litigio particular, una
solución equitativa y razonable, pidiéndole a la vez
permanecer, para lograrlo, dentro de los límites de lo que su
sistema de derecho le autorice a hacer. Pero, para realizar la
sínobra deseada entre la equidad y la ley, se le permite suavizar
esta última gracias a la intervención creciente de las reglas del
derecho no escrito, representadas por los principios generales
del derecho y la toma en consideración de los tópicos jurídicos.
Esta nueva concepción aumenta la importancia del derecho
pretoriano, al hacer del juez el auxiliar y el complemento
indispensable del legislador: inevitablemente acerca la
concepción continental del derecho de la concepción
anglosajona, regida por la tradición del common law.
Como se trata de dictar decisiones de justicia aceptables,
el recurrir a las técnicas argumentativas se vuelve
indispensable. Como, por otra parte, se trata de motivar las
decisiones, mostrando que son conformes al derecho vigente, la
argumentación judicial será específica ya que tendrá como
misión mostrar cómo la mejor interpretación de la ley es
compatible con la mejor solución para los casos particulares
(Perelman, 1999:137)
Ahora, la pregunta sería: ¿El contexto histórico de
México permite una división en periodos semejantes? Una tal
división es posible, pues la primera fase correspondería al
periodo colonial de este país (Beuchot, 1996); La segunda fase
se ubicaría dentro del México independiente y hasta la
Revolución mexicana; y, la tercera fase, se encontraría en la
historia reciente, posterior a dicha Revolución. Sin embargo,
sería una extrapolación engañosa, pues no es posible distinguir
tales fases históricas con la nitidez con que lo hace Perelman
para la Europa continental.
En México se observan jueces que se quedaron anclados
en la creencia de que ellos dan al clavo de la solución justa y
que, por tanto, no es necesario exponer las razones de su
resolución. Otros son aquellos que siguen creyendo en el
razonamiento deductivo, el cual sostienen del clavo ardiendo
de un sistema legalista y tratan de justificar con un supuesto
“silogismo jurídico”. Y, finalmente otros, que todavía son los
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