En busca del derecho al aborto en la Constitución
| Autor | Laurence H. Tribe |
| Páginas | 219-271 |
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V. EN BUSCA DEL DERECHO
AL ABORTO EN LA CONSTITUCIÓN
DADO que el tema del aborto es tan complicado y puede en-
focarse de varias maneras, no debería sorprendernos que el
punto de vista adoptado por la Suprema Corte de los Estados
Unidos genere constantes controversias. Sería iluso esperar
que algún enfoque judicial sobre el tema del aborto no fuera
polémico; si se aplicara un examen de este tipo a este tema,
toda respuesta estaría equivocada. Pero ni la dificultad ni la
controversia pueden justificar el hecho de que la resolución
de la Corte en el caso Roe eluda un examen crítico. ¿Fue esa
resolución defendible legalmente? Trataremos este asunto en-
seguida explorando algunas de las implicaciones de resolver el
asunto constitucional de diferentes formas.
Desde el principio debemos dejar en claro que el tema del
aborto plantea problemas constitucionales no sólo para los
jueces, sino para cada funcionario local, estatal o federal que
en algún momento tenga que abordarlo. Cada uno de los fun-
cionarios debe prestar juramento de defender la Constitución
de los Estados Unidos. Aun si la Suprema Corte concluyera
algún día que no es competencia de los jueces hacer valer las
restricciones constitucionales en el tema del aborto, esa con-
clusión no liberaría a otros funcionarios públicos de la carga
de decidir cuáles creen que son dichas restricciones. Al decidir
a favor o en contra de qué ley votar o qué medidas ejecutorias
tomar, los funcionarios públicos no pueden, en verdad, evitar
considerar lo que ellos creen que la Constitución permite o re-
quiere que hagan.
Quienes defienden o atacan el análisis constitucional in-
cluido en la resolución de Roe vs. Wade meramente en tér-
minos del papel que los jueces deberían o no desempeñar en
nuestro sistema de gobierno, se pierden mucho de lo que está
en juego. Por supuesto, Roe vs. Wade abarcó, en parte, la cues-
tión de lo que debería ser el papel de los jueces. Pero es sólo
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una parte de lo que abarcó. Además, implica la cuestión de
qué tipo de seguridad —de haber alguna— otorga la Consti-
tución, como documento dirigido a todos los funcionarios, a
una mujer que desea interrumpir su embarazo, al feto o a am-
bos. Decir que la cuestión del aborto debería resolverse, en su
conjunto o en parte, por funcionarios que no sean jueces no
nos dice nada acerca de cómo deberían hacerlo.
Además, es una ilusión imaginar que todos los aspectos
relacionados con el tema podrían dejarse a cargo de funcio-
narios ajenos al sistema judicial. Por muy tentador que fuera
para los jueces darse por vencidos y decir que todo el asunto
debería resolverse “políticamente”, un poco de reflexión debe-
ría dejar claro que deben, como mínimo, fijar las fronteras ex-
teriores del poder político en esta área.
Supongamos, por ejemplo, que la Constitución se inter-
prete de manera que dé a cada estado una amplia libertad
para decidir qué abortos permitir y cuáles prohibir. Los jueces
todavía tendrían que decidir si un estado puede o no aprobar
una ley que obligue a una mujer a salvar a un feto viable cuan-
do esto exija un parto por cesárea. Los jueces todavía tendrían
que decidir si un estado puede o no obligar constitucional-
mente a una mujer a abortar un feto para salvar al gemelo de
éste si las circunstancias médicas fueran tales que sólo uno
pudiera sobrevivir. Los jueces todavía tendrían que decidir si
un estado puede o no imponer presiones financieras para obli-
gar a una mujer que vive de la asistencia social a abortar un
feto que habría de nacer con defectos genéticos graves y cuya
supervivencia después del nacimiento requeriría un gran can-
tidad de recursos públicos.
Lo que sea que concluya un tribunal acerca del poder del
gobierno sobre un embarazo normal, difícilmente evita que se
tengan que determinar los límites del poder gubernamental
sobre un óvulo que ha sido fecundado en un tubo de ensayo.
¿Puede el gobierno exigir que ese óvulo se preserve para una
futura implantación? ¿Puede exigir que ese óvulo se conge-
le hasta que se llegue a un acuerdo sobre su destino? ¿Puede
otorgársele al donador de esperma un veto ejecutable contra
la decisión de la mujer de desechar el óvulo después de su fe-
cundación en un tubo de ensayo? ¿Puede el gobierno hacer que
la mujer cumpla su promesa de que se implante el óvulo fe-
cundado en su útero? ¿Puede hacer cumplir la promesa de que
el óvulo se implante en otra mujer? Si los funcionarios estata-
les rehúsan ejecutar dichas promesas, ¿estarán violando algún
derecho de las personas a quienes se las hicieron?
Los tribunales simplemente no pueden evitar decidir en
los innumerables casos generados por las tecnologías más re-
cientes y los deseos humanos más antiguos, a quién se le va a
permitir decidir sobre qué cosa: ¿a la mujer, al hombre, a un
médico, a un hospital o al Estado?
¿SE RESOLVIÓ CORRECTAMENTE EL CASO ROE?
Pese a todo lo que se ha dicho de los posibles acuerdos futuros,
no hay que olvidar que la resolución sobre Roe en sí misma
representó un acuerdo. En el caso Roe vs. Wade, la Suprema
Corte había oído el argumento de que el derecho de la mujer
a decidir por sí misma si quiere, cuándo quiere y por qué mo-
tivo quiere interrumpir un embarazo, es absoluto. La conclu-
sión de la Corte fue inequívoca: “No estamos de acuerdo con
esto”.1 De ese modo, en la resolución Roe y en las siguientes la
Corte sostuvo la validez de las regulaciones gubernamentales
que exigen que todos los abortos sean realizados por médicos
autorizados para ejercer, de las regulaciones gubernamentales
para proteger la salud de las mujeres en abortos del segundo
trimestre y posteriores, y de las regulaciones gubernamentales
para poner a salvo a los no nacidos de abortos que no sean
necesarios para proteger la vida o la salud de la mujer una vez
que el feto sea “viable” (esto es, que pueda sobrevivir fuera de
la mujer).
Sin embargo, ningún fallo judicial, desde que se declara-
ron inconstitucionales las escuelas públicas segregadas por la
resolución del caso Brown vs. Consejo de Educación,2 ha ge-
nerado tal nivel de críticas, e incluso violencia abierta, como
las desencadenadas por el caso Roe vs. Wade. Las críticas a
1 410 US, pp. 113, 153 (1973).
2 349 US, p. 294 (1954).
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