Una aproximación crítica al interés superior del niño
| Autor | Soledad Torrecuadrada García-Lozano |
| Páginas | 209-232 |
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CAPÍTULO OCTAVO
UNA APROXIMACIÓN CRÍTICA AL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO*
Soledad
TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO
SUMARIO
: I. Introducción. II. La difícil identificación del interés superior
del niño. III. Límites del interés superior del niño. IV. Conclusiones. V. Bi-
bliografía.
I.
INTRODUCCIÓN
Este trabajo encuentra su origen en mi participación en la “Jornada hispano-
mexicana sobre filiación, responsabilidad parental e interés superior del me-
nor”, celebrada en el marco del proyecto de investigación “La evolución de
las instituciones jurídicas de protección de menores”,1 el 25 de mayo de 2019,
en la que debido a un problema de fuerza mayor tuve que asistir por video-
conferencia. No quiero dejar de agradecer a Ricardo Méndez Silva su ama-
ble presentación —quien fue mi mentor las últimas veces que estuve en Mé-
xico, y que mucho me ayudó en la investigación que desarrollé en el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM durante mi estancia de 2013—.
Debo comenzar afirmando que soy una firme defensora del interés su-
perior del niño (en adelante, ISN), aunque, como indicaré más adelante,
considero que debemos realizar una aproximación crítica a un principio/
derecho al que hasta ahora nos hemos acercado desde un cierto “buenis-
*
Una versión preliminar y reducida de este trabajo, titulada “El interés superior del
niño y sus límites”, se ha enviado para la consideración de su publicación en la Revista Electró-
nica del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires.
1
Financiado por: Mineco-Feder; convocatoria: 2015; referencia: DER2015-69261-R;
investigadora principal: Susana Quicios Molina.
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SOLEDAD TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO
mo”. Se trata de un concepto jurídico cuyo germen se ubica en la Senten-
cia Blissets, 1774.2 Dos siglos más tarde, la Convención de Naciones Unidas
sobre los derechos del niño (en adelante, la Convención), supuso un gran
avance al incorporar el ISN para la concepción, interpretación y aplicación
de cuantas medidas pudieran afectarles.3 Cierto es que la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 (resolución 1386-XIV de la Asamblea General
de Naciones Unidas), contenía el ISN en los principios segundo y séptimo
en relación a la actividad legislativa estatal y acerca de los responsables de
su “educación y orientación”, respectivamente. Sin embargo, el texto que
consolidó internacionalmente, y provocó la expansión material del ISN hasta
alcanzar a todos los derechos del niño,4 fue la Convención5 que expresamente
se refiere a él en siete ocasiones, siendo la principal el artículo 3.1, al procla-
mar que todas las medidas que puedan afectar a los niños “que tomen las ins-
tituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autorida-
des administrativa s o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”. De esta redacción derivan
tres tipos de obligaciones para los Estados parte en la Convención (en mayo
de 2019 son 196), de acuerdo con lo establecido en la Observación General
Número 14, del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (en
2
Sentencia que puede verse en 98, Eng. Rep. 899 (K.B. 1774) (Mansfield, C. J.), y un
análisis de la misma entre otros en: Laing Klaff, R., “The Tender Years Doctrine: A Defen-
se”, California Law Review, vol. 70, núm. 2, 1988, pp. 335 y ss.
3
Los niños eran titulares de los derechos humanos, en tanto que personas, salvo de
aquellos que, como los derechos políticos, se encuentran reservados para los adultos, aunque
su interés superior no se reflejaba claramente en las normas vigentes hasta ese momento. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos sólo se refiere expresamente a los niños,
cuando alude al especial cuidado y asistencia debidos a la maternidad y la infancia (artículo
25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos), antes de ella la Declaración de
Ginebra de 1924 no incorporaba derechos de los niños sino deberes respecto de ellos.
4
Lora, Laura N., “Discurso jurídico sobre el interés superior del niño”, Avances de Investi-
gación en Derecho y Ciencias Sociales. X Jornadas de Investigación y Becarios, Mar del Plata, Ediciones
Suarez, 2006, pp. 479 y ss.
5
Hay otros textos internacionales que tienen por objeto la protección de la infancia,
como las Reglas de Beijing (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia Juvenil, que pueden consultarse en https://www.unicef.org/panama/spanish/7972.
htm), o las Directrices de Riad (Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Juvenil, disponibles en https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/Prevention
OfJuvenileDelinquency.aspx), pero a diferencia de la Convención, estos textos carecen de efectos
jurídicamente vinculantes para los Estados. También contamos con otros textos de naturale -
za convencional que, con carácter sectorial, incorporaban este principio, como la Conven-
ción sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer, cuyo artículo
16.1.d) establece que “los intereses de los hijos serán una consideración primordial”.
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