Análisis de las sociedades mercantiles
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- CP y MF Gustavo Zavala Aguilar Zavala Aguilar Consultores, SC
Con mucha frecuencia, al solicitar la constitución de una sociedad mercantil, los empresarios piden que ésta sea una sociedad anónima, de donde viene la inquietud, ¿realmente saben el porqué de su solicitud?, al platicar con ellos nos damos cuenta que esta petición obedece al desconocimiento de la diversidad de sociedades existentes y su naturaleza especial según cada caso; es pues, una costumbre aceptada como válida.
En esta ocasión pretendemos hacer un conciso estudio sobre las diversas sociedades mercantiles que regula la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), en el que se efectúa una comparación de cada una de ellas, para que con conocimiento de causa se puedan tomar decisiones asertivas al momento de tomar la iniciativa de constituir una persona moral.
Por otra parte y antes de entrar en materia es menester destacar que la legislación primaria sobre sociedades mercantiles es la LGSM, sin que ello sea óbice para descartar como mercantiles la sociedad de producción rural reglamentada en la Ley Agraria o la sociedad de solidaridad social regulada en la Ley de Sociedades de Solidaridad Social, ni otras más de carácter crediticio como la sociedad financiera popular legislada en la Ley de Ahorro y Crédito Popular o la sociedad mutualista prevista en la Ley General de Instituciones Mutualistas de Seguros (o aún más, la sociedad anónima promotora de inversión: SAPI, de reciente creación en la nueva Ley del Mercado de Valores); la inquietud de por qué siendo éstas mercantiles se hayan en otras leyes, deriva de su especial naturaleza, es decir, son sociedades propiamente del tipo llamado sociales, esto es, de aquellas en las cuales el orden público precisa una reglamentación especial, como en el caso de todas las crediticias, o incluso de las sociedades cooperativas que dicho sea de paso, no obstante estar mencionadas en la LGSM, su legislación se contiene en la Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC), de donde una especie de ellas, una sociedad cooperativa de consumo llamada sociedad cooperativa de ahorro y préstamo, se regula en la Ley de Ahorro y Crédito Popular (artículos 33 y 87 de la LGSC, en relación con esta última ley).
Asimismo, existe una "sociedad mercantil" que sólo tiene efectos de persona moral en el derecho fiscal, no así en el derecho mercantil, la cual es la asociación en participación que por su naturaleza suigéneris es en extremo apta tanto para la planeación fiscal como para el derecho mercantil, tema éste que dejamos para una posterior participación que nos permita tratar con profundidad sus bondades, peculiaridades y desventajas, a fin de no distraer por ahora el objeto de nuestra atención.
Así pues, demos inicio a nuestro somero análisis. Enseguida se presenta una tabla, donde:
Tabla 1
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En la primera columna de la tabla se indican los seis tipos de sociedades mercantiles mencionadas en el artículo 1 o. de la LGSM, las cuales de acuerdo con el primer párrafo del artículo precitado y el númeral 4o. de la ley relativa son mercantiles por su forma y no por su fondo, es decir, a pesar de que su actividad sea únicamente de tipo civil (por ser actividades de tipo preponderantemente económico sin especulación comercial, más propias de una sociedad civil, como una cooperativa de producción de servicios) por el hecho de constituirse con alguna de las formas enunciadas en el artículo 1 o., serán mercantiles, no obstante su fondo; y
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En la primera fila se señalan las diversas categorías discriminatorias que consideramos para el análisis que nos ocupa, mismo que haremos en función de cada categoría, haciendo los comentarios conducentes, según el caso.
Así las cosas, indicaremos lo siguiente:
Abreviatura
Por cuanto hace a su abreviatura, todas las sociedades tienen señalada una, algunas por la práctica mercantil (como la S en NC) y otras por disposición expresa de ley (como la SA); las primeras cinco pueden agregar a su razón o denominación social la calidad de sociedades de capital variable, en tanto que las cooperativas no lo pueden hacer, ya que por disposición expresa de ley son de capital variable (artículo 11, fracción II, de la LGSC).
El hecho de que la sociedad sea de capital variable le permite aumentar o disminuir su capital social, en la parte variable, sin mayor formalidad que la establecida para las de este tipo (artículos 9o. primer párrafo, y 213 de la LGSM); es decir, sin observar lo que disponen los artículos 9o. (publicación en el periódico oficial del estado por tres veces con intervalos de diez días expresando la reducción del capital social), 182 (asamblea extraordinaria para aumento o reducción de capital) y 194 (protocolización ante notario e inscripción en el Registro Público de Comercio) de la misma LGSM; por tanto, basta con que se observen:
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Las disposiciones de la SA en lo relativo a balances y responsabilidades de los administradores (artículo 214 de la LGSM).
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Agregar a su denominación o razón social las palabras de capital variable o CV (esta abreviatura no se considera en el artículo 215 que la expresa).
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En su contrato constitutivo deben existir cláusulas que estipulen las formas de aumentar o disminuir el capital social en la parte variable, salvo la SAy la S en C por A, que lo pueden estipular también en asamblea extraordinaria; sin embargo, si se permitiera que lo hicieran en asamblea extraordinaria, desvirtuaría la finalidad de evitar protocolización notarial y registro público (artículo 216 en relación con los artículos 182 y 194 de la LGSM), aspecto controvertido, ya que otros opinan que es posible, para este tipo de sociedades (de CV) una asamblea extraordinaria en aumento o disminución de capital en su parte variable sin ser necesario recurrir a notario ni a registro público, opinión que en lo particular no se comparte.
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De acuerdo con los artículos 6o., fracción VI, 217 y 221 (que limita el derecho de separación), su capital no podrá ser inferior al mínimo legal, y en las sociedades que no lo tienen estipulado, a un 20% del ca-
pital con que se constituyó la sociedad (véase la columna C de la tabla 1).
Los aumentos y disminuciones de capital (en su parte variable) deben registrarse (ante la excepción del Registro Público de Comercio) en un libro de registro, denominado libro de aumentos y disminuciones de capital o libro de variaciones en el capital, mediante un modelo como el que se anexa en la tabla 2, recordando que mientras mercantil (en lo que respecta a responsabilidad solidaria, subsidiaria y limitada: artículo 9o., segundo párrafo, a mayoría de razón, artículos 58 y 87 de la LGSM) y fiscalmente (en lo que respecta a responsabilidad solidaria: artículo 26, fracción X, del Código Fiscal de la Federación -CFF-) cuenta la fecha en que se elaboró el acta para la responsabilidad correspondiente hasta por el monto comprometido. Para la cuenta de capital de aportación que regula el artículo 89, párrafos 13 y 14, de la Ley del Impuesto sobre la Renta (ISR), cuenta el momento en que la aportación y/o reducción se paguen a la sociedad o socio, respectivamente.
Tabla 2
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Para poder retirar la parte variable del capital debemos considerar dos vertientes:
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Si es por acuerdo de asamblea de socios, debe notificarse a la sociedad a través de su administración tal retiro, mismo que previa discusión y aprobación (pues no olvidemos que toda sociedad como cualquier contrato se rige por la buena voluntad entre las partes) surte efectos (es jurídicamente válido) hasta el 31 de diciembre del año de que se trate si se notifica antes del 30 de septiembre del mismo año, y hasta el 31 de diciembre del año siguiente si es entre el 1 o. de octubre y el 31 de diciembre del año en que se haga el retiro; y
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Si es por exclusión o separación del socio, no será válido pretender retener tal capital hasta en tanto se concluyan las operaciones, ya que lo que se expresa legalmente es hasta cuando surte efectos el retiro y no hasta cuando se le puede entregar su capital (artículos 15 y 220 de la LGSM).
En cuanto a la abreviatura de las sociedades cooperativas como RL o RS, obedece a su forma de responsabilidad, sea ésta limitada o suplementada, aspecto que veremos en el apartado correspondiente.
Mínimo/máximo de socios
A diferencia de otras latitudes como España, Alemania, Francia, Dinamarca, Holanda, Italia, Portugal, Bélgica y Luxemburgo, en Europa, o Colombia y Paraguay, en América, que admiten la empresa unipersonal, con la finalidad de evitar el uso de testaferros, conocidos como prestanombres (comúnmente abreviada EURL o IRL), en México no se admite una persona jurídica o colectiva con un solo socio (excepción suigéneris en la institución de asistencia privada que sin embargo no es mercantil), de tal manera que el mínimo de socios para poder conformar una persona moral mercantil deben ser dos, excepción hecha en las cooperativas, que son cinco (o la sociedad de solidaridad social, que son quince).
Sin embargo, si bien es cierto, en materia mercantil se recomienda la conformación de personas morales para divorciar el patrimonio empresarial del patrimonio personal, ante posibles contingencias por demandas civiles o mercantiles, en materia fiscal tal aspecto resulta irrelevante, ya que la responsabilidad solidaria de la empresa unipersonal (no reconocida en el derecho mercantil pero aceptada en el derecho fiscal) es hasta por el importe del valor de los activos afectos a dicha actividad, en términos de lo que establece el artículo 26-A del CFF y tomando como monto de los activos lo que al efecto establecen los artículos 2o., 12 o 12-A, según corresponda, de la Ley del Impuesto al Activo, y condicionada al cumplimiento de los requisitos en el primer numeral señalado, sin detrimento de la responsabilidad penal que si bien es más complicada establecerse para una persona moral...
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