El agotamiento de los recursos internos. Requisito previo para el ejercicio de la protección diplomática

AutorDaniel Eugenio Fuentes Navarro
Páginas227-291
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LA REGLA DEL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS.
LA TEORÍA CONSUETUDINARIA EN EL PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL
Tras largos estudios de esta materia,516 parece incuestionable el recono-
cimiento del carácter consuetudinario de la regla de Derecho interna-
cional que postula la necesidad del agotamiento de los recursos inter-
nos, como fase previa para que pueda ser iniciado un procedimiento de
tipo internacional, como por ejemplo el de la protección diplomática.
En ese sentido, Borchard517 nos indica que esa situación obedece
a cinco razones. Primero, porque el ciudadano que va al extranjero se
supone que entra en un lugar donde, según la ley local, cuenta con los
medios necesarios para la reparación de cualquier daño ocasionado.
En segundo lugar, porque el derecho de soberanía e independencia
garantiza que el Estado local cuenta con libertad de interferencia en los
tribunales y supone que ellos son capaces de hacer justicia.
En tercer lugar, el gobierno del ciudadano que se queja, debe dar
la oportunidad al otro gobierno de hacer justicia sobre su nacional
516 Véase principalmente los comentarios de A. Gómez-Robledo Verduzco, “El problema del
previo agotamiento de los recursos internos en derecho internacional”, en Temas selectos de Dere-
cho internacional, 4a. ed., México, D.F., UNAM, 2003, pp. 209 y ss. (en adelante Gómez-Robledo El
problema del previo agotamiento); T. Haesler, “The exhaustion of local remedies in the case law of
International Courts and Tribunals”, A.W. Sijthoff Leyden, 1968, pp. 23 y ss.; E. Ruiloba Santana,
“El agotamiento de los recursos internos como condición de la responsabilidad internacional”,
tesis doctoral inédita (extracto), Valencia, Universidad de Valencia, 1970, pp. 11 y ss. (en adelante
E. Ruiloba Santana, El agotamiento de los recursos internos (extracto)).
517 Se recomienda la explicación de E.M. Borchard, Diplomatic Protection, pp. 815-818.
Capítulo 5
El agotamiento de los recursos internos.
Requisito previo para el ejercicio
de la protección diplomática
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ofendido y así evitar, de ser posible, toda ocasión para discusiones
internacionales.
En cuarto lugar, cuando el daño es cometido por un funcionario
del gobierno, será necesario agotar los recursos locales para demostrar
que el acto injusto o la denegación de justicia son actos deliberados
del Estado.
Y en quinto lugar, si se da un acto deliberado del Estado, cuando
no esté dispuesto a corregirlo, sólo así la interposición diplomática se
hace apropiada.
Pero este requisito consuetudinario encierra, al igual que el requisi-
to de la nacionalidad del individuo, ciertas cuestiones y problemas a la
hora de ponerlos en práctica, distintivos de cualquier norma consuetu-
dinaria. Por tal motivo, en los siguientes puntos empezamos a estudiar
cada parte de la regla del agotamiento, iniciando con el análisis sobre
los elementos que pueden componer la regla. La finalidad de este tipo
de análisis es para entender las nuevas características y modalidades
que se presentan en dicha regla para la práctica internacional.
Naturaleza jurídica de la regla del agotamiento
En la institución normativa del agotamiento de los recursos internos,
su naturaleza viene perfilada por las apreciaciones que le correspon-
dan dentro de la teoría general de la norma jurídica. La razón es porque
en toda hipótesis en la que nos encontremos frente a reclamaciones
internacionales ocasionadas inicialmente por los daños causados a
personas privadas, la regla del previo agotamiento de los recursos
internos deberá encontrar siempre su campo de aplicación dentro de
cualquier procedimiento internacional.
En primer lugar y pese a que a veces es calificada de principio, en
realidad se trata de una norma consuetudinaria, sin que haya razones
suficientes para elevarla a la categoría de principio general del Dere-
cho, tal como fue establecido en el asunto de la Elettronica Sicula (ELSI)
ante la CIJ.518
518 Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (USA v. Italy), ICJ Reports 1989, pp. 42 y ss.
El agotamiento de los recursos internos 229
No obstante, cabe aclararlo de una vez, la regla no es una norma
rígida o de Derecho estricto, sino que pertenece a la categoría de las
normas elásticas o flexibles cuyo contenido no está particularmente
delimitado y cuya aplicación, casi siempre, necesita de la discreciona-
lidad judicial en el Estado donde se lleva a cabo.
Por ello, la regla del previo agotamiento de los recursos internos se
define como
una regla consuetudinaria de derecho internacional, en virtud de la cual,
un Estado no puede ejercer en contra de otro Estado su derecho a la pro-
tección diplomática en favor de su nacional, sino bajo la condición que
este último haya puesto en marcha y sin ningún éxito, todos los medios
de reparación o corrección que le eran ofrecidos por la legislación del
Estado en contra del cual la reclamación internacional es presentada.519
A nuestro parecer, aunque en dicho concepto se realza el carácter
elástico de la norma que revela la indeterminación de sus conceptos
centrales utilizados para expresarla, no podemos omitir el desglose de
los elementos que componen ese concepto.
En primer lugar, en cuanto al concepto de recurso, la exclusión de
los recursos no eficaces y suficientes requiere la previa calificación por
el juez internacional sobre la base de su apreciación de la prueba con-
tra presunciones iuris tantum, prueba que de ser suficiente, tampoco
conduce a otra cosa que a una presunción en sentido contrario, puesto
que la certeza absoluta de la ineficacia de un recurso no se podrá ob-
tener generalmente sino al cabo de su ejercicio.
En segundo lugar, al referirse al concepto de agotamiento, la exac-
titud de la regla se detiene en la formulación de un standard jurídico,
que es el de la diligencia media del particular en el ejercicio de los me-
dios que el Estado pone a su disposición para la reparación del daño.
Aunque si lo enfocamos desde otro punto de vista, se trata de
una norma de carácter dispositivo, por contraposición a las normas
de ius cogens que puede ser descartada por la voluntad de las partes.
Dicha voluntad puede hallarse manifestada de un modo expreso en el
519 Cfr. Diccionario de Derecho Internacional, p. 292.

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