El actuar por otro y la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco del derecho penal tributario y de la seguridad social
| Autor | Juan Carlos Ferré Olivé |
| Cargo | Universidad de Huelva |
| Páginas | 25-51 |
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Juan Carlos Ferré Olivé Universidad de Huelva
Resumen: Este artículo analiza las peculiaridades que presenta la aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito del Derecho penal tributario, sobre la base de las reformas operadas entre 2010 y 2015 en la legislación española. Se estudia detenidamente el modelo implementado para responsabilizar a las personas jurídicas y el debate abierto sobre la ubicación sistemática del defecto de organización, como elemento del tipo o como elemento de la culpabilidad.
Palabras clave: Actuar por otro, responsabilidad penal de las personas jurídicas, delito fiscal, delito contra la Seguridad Social, compliance programs.
Abstract: This article analyzes the peculiarities that presents the application of criminal liability of legal persons in the field of tax criminal law, on the basis of the reforms that operated between 2010 and 2015 in Spanish law. The implemented model is carefully studied in order to make legal persons responsible and the open debate on the systematic location of the defect of organization, as an element of the type or as an element of guilt.
Keywords: Act by another, responsibility criminal of the people legal, crime tax, crime against the Security Social, compliance programs.
Sumario: 1. Aproximación. 2. La responsabilidad penal del representante (actuar por otro). 3. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. 4. Bibliografía.
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Dos instituciones alcanzan especial relevancia para el Derecho penal económico y de la empresa: el actuar por otro y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se trata de mecanismos de imputación penal que si bien en algunos casos pueden ser de aplicación a personas físicas (actuar por otro) poseen un espacio de mayor trascendencia práctica que se centra en la actuación de los administradores de hecho y de Derecho en el ámbito de las personas jurídicas. Se trata de dos respuestas jurídicas perfectamente compatibles entre sí, pues, aunque en ocasiones están relacionadas, en realidad responden a situaciones diversas y autónomas: la determinación del destinatario de la norma penal en delitos especiales y la consecuente imposición de penas a las personas físicas que intervienen en su nombre (actuar por otro) y la consideración de los entes jurídicos como auténticos sujetos llamados a cumplir la ley penal y la aplicación, en su caso, de sanciones penales directas (responsabilidad penal de las personas jurídicas).1
Adviértase que estas figuras no se aplican necesariamente a los mismos delitos, pues el actuar por otro se impone a cualquier delito que requiera "condiciones, cualidades o relaciones" para poder ser sujeto activo (art. 31 CP), mientras que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se aplica al catálogo cerrado de "supuestos previstos en este Código" (art. 31 bis CP). Sin embargo, están presentes en la mayor parte de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
La aparición de la persona jurídica en el ámbito penal se ha extendido en los últimos años fuera del espacio propio del mundo anglosajón, donde ya gozaba de una larga tradición, abarcando ahora prácticamente la totalidad de Europa y del resto del mundo. Los motivos de este cambio pueden encontrarse en la glo-balización y la unificación internacional de normas jurídicas que han pasado de regular aspectos puntuales de la economía a definir los requisitos específicos en materia penal en ámbitos muy concretos: blanqueo de dinero, corrupción, fraude fiscal, etcétera. Esta situación lleva a replantear los instrumentos tradicionales de la teoría del delito, advirtiendo que los nuevos espacios punibles no son comparables a los ya existentes, pues estos delitos se cometen por lo común en el marco de un grupo organizado de personas, donde actúa directamente un sujeto que en ocasiones no ha tomado per se la decisión delictiva, sino que obedece a criterios que ha adoptado un complejo entramado que crea la propia organización, y en los que la conducta típica aparece fraccionada entre varias personas, llegándose a lo que se conoce como una auténtica y no deseable irresponsabilidad organizada.2 De allí la necesidad de consagrar responsabilidades penales para las personas jurídicas.
En España, la reciente Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado "sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por ley orgánica 1/2015" ha marcado las líneas de la acusación penal en esta materia, con especial incidencia en relación con el compliance, generando múltiples opiniones que inciden en la responsabilidad penal de las personas jurídicas en general, y lógicamente poseen gran trascendencia en el ámbito penal tributario. Estas directrices han avivado el debate académico con enormes consecuencias prácticas, ya que las empresas se plantean seriamente cuáles deben ser sus líneas de actuación diligente para prevenir e impedir la comisión de delitos por los que puedan ser directamente responsabilizadas. Y generan incógnitas de gran magnitud, como determinar a quién le incumbe la carga de la prueba en materia del compliance. Profundizando el debate, la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 154/2016, de 29 de febrero, ha entrado de lleno en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sentando importantes bases jurisprudenciales que deberían contribuir a clarificar esta materia, lo que en realidad no ha acontecido hasta el momento.
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Ha sido históricamente objeto de debate el deslinde de responsabilidades penales cuando el obligado tributario (persona física o jurídica) no gestiona directamente sus impuestos, sino que lo hace un representante no cualificado, es decir, un sujeto sobre quien no pesan directamente los concretos deberes tributarios materiales y formales, que siguen recayendo en el representado. Desde la aparición del delito de defraudación tributaria en plena transición democrática y a través de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal de 1977 se estableció una primitiva fórmula de actuar en nombre de una persona jurídica, figura específicamente creada para el delito fiscal (art. 319.3 CP). Sin embargo, dicha fórmula, la más general introducida en 1983 (art. 15 bis CP ya aplicable a todos los delitos especiales), y la que sustenta el Código Penal actual (art. 31 CP), no resuelven con claridad suficiente algunas situaciones polémicas como la aparición de testaferros empresariales que pueden conducir a la impunidad de todos los intervinientes por tratarse de delitos especiales propios.
Los representantes de personas físicas (p. ej., de un menor o discapacitado) y en el caso de las empresas sus administradores de hecho o de Derecho pueden responder como autores de un delito de defraudación tributaria con base en la fórmula del actuar por otro (art. 31 CP), que precisamente se ha establecido para sancionar a aquel que actúa en nombre de otro sin estar cualificado, tratándose de delitos especiales. Justamente, los delitos especiales se construyen por el legislador sobre la base de identificar sujetos que se encuentran en mejor disposición para afectar al bien jurídico, como funcionarios públicos, autoridades judiciales, obligados tributarios, etc. Este direcciona-miento genera en ocasiones lagunas de punibilidad no deseadas, que requieren una fórmula de cierre como la aquí analizada para evitar la impunidad de quienes realizan personalmente las conductas descritas en el tipo penal correspondiente sin ser a primera vista los destinatarios directos de la norma.
En este supuesto, las cualidades requeridas por ejemplo, que pese sobre el sujeto un deber de naturaleza tributaria o previsional no concurren en el representante, sino en el representado.
Dice el artículo 31 CP: "El que actúe como administrador de hecho o de Derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".
Este precepto permite extender la responsabilidad penal a sujetos no cualificados que obran en nombre de otro, disociando los elementos objetivos del tipo entre el representado cualificado y su representante, que se convierte en el auténtico destinatario de la norma y consecuentemente en sujeto activo del delito.3En estos supuestos, el representante asume también una particular posición de garante respecto del bien jurídico. En cualquier caso, dicho representante debe realizar efectivamente la conducta descrita en el tipo penal, sus componentes objetivos y subjetivos, sin que pueda considerarse un resurgimiento de la responsabilidad objetiva.4
Ha dicho el Tribunal Constitucional, en STC 253/1993, de 20 de julio (TOL82.274) en...
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