El acoso sexual en el código penal español tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo
| Autor | Francisco Javier Paíno Rodríguez |
| Cargo | Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 165-179 |
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Francisco Javier Paíno Rodríguez Universidad Complutense de Madrid
Resumen: En el presente artículo se analiza el tipo del acoso sexual en el Código Penal español, deteniéndose en aspectos tan relevantes como la problemática relativa al bien jurídico protegido, la conducta y su restringido ámbito de aplicación, la extraña penalidad que presente en relación con las otras formas de acoso que recoge el Código (acoso, acoso intrafamiliar y asistencial, acoso inmobiliario y acoso laboral), las reglas concúrsales con otros tipos afines, el análisis de los tipos cualificados, y especiales referencias a algunos aspectos problemáticos, con especial atención a la situación objetiva o grave de hostilidad, humillación o intimidación que recoge el tipo penal.
Palabras clave: Acoso sexual, libertad, derecho al sosiego, hostigamiento, amenazas, prevalimiento.
Abstract: This article discusses the type of sexual harassment in the Spanish Criminal Code, stopping in such aspects as the problems relating to the protected legal asset, behavior and its restricted scope, the odd penalty that present in relation to other forms of harassment that collects code (stalking, harassment, do-mestic and care, real-estate harassment and workplace harassment), bankruptcy rules with other related types, analysis of qualified types, and special references to some problematic aspects, with special attention to the objective or severe situation of hostility, humiliation or intimidation that collects the criminal type.
Keywords: Sexual harassment, freedom, right to the calm, harassment, threats, prevail.
Sumario: 1. Introducción. 2. Conducta y ámbito de aplicación. 3. Bien jurídico. 4. Sujetos. 5. Concursos. 5.1. Concurso entre el delito de acoso sexual en el ámbito docente y la solicitud de prestación de servicios a menores del art. 183 ter 1 del Código Penal. 5.2. Concurso entre el acoso sexual mediante prevalimiento y el delito de amenazas condicionales que no constituyan delito del art. 171. 1 del Código Penal. 5.3. Concurso entre el delito de acoso sexual y el delito de lesiones psíquicas del art. 147-1 del Código Penal. 5.4. Concurso entre el delito de acoso sexual y el delito de solicitud de prestación sexual por parte de funcionario público o funcionario de prisiones de los artículos 443 y 444 del Código Penal. 5.5 Concurso del delito de acoso sexual con el delito contra la integridad moral del art. 173-1 párrafo 1 del Código Penal. 5.6. Concurso entre el delito de acoso sexual con el delito de abuso sexual con prevalimiento del art. 1813 del Código Penal, o de agresión sexual con intimidación del art. 178* del mismo cuerpo legal. 6. Consideraciones acerca de la situación objetiva o grave de hostilidad, humillación o intimidación. 7. Penalidad.
* "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años".
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8. Tipo cualificado de prevalimiento. 9. Tipo cualificado de amenazas en el ámbito laboral. 10. Tipo cualificado por razón del sujeto pasivo.
El acoso sexual viene expresamente regulado en el art. 184ln="22" id="footnote_reference_1" class="footnote_reference" data-footnote-number="1">1 del Código Penal, el cual se ha visto afectado penológicamente por la reforma de la Ley 1/2015, de 30 de marzo. Mostramos, de principio, nuestro total rechazo a la existencia de este artículo en concreto y de la tipificación del acoso sexual en general. Y ello por varias razones; primero, porque teniendo en cuenta que el acoso sexual sólo se tipifica en cuanto se produzca en el ámbito de una relación laboral, de prestación de servicios o docente, ya existe la concreta tipificación de dicha modalidad de acoso en nuestro articulado penal, con lo cual entendemos que no es procedente su tipificación en otro título y capítulo. Pero, a mayor abundamiento, y una vez que ha sido expresamente tipificada la conducta de acoso, entendemos que ambas deberían ser derivadas a formas cualificadas2 referidas a dicho tipo básico.
De hecho, la única razón de la existencia del delito de acoso sexual del art. 184 del Código Penal es la de Derecho penal simbólico,3 como muestra de que nuestro ordenamiento jurídico combate dicha lacra, obviando su innecesariedad en vista de que dicha modalidad podía subsumirse perfectamente en el tipo básico (apreciando en su caso la agravante de por razón de sexo del art. 22.4 del Código Penal), y sin darse cuenta de que el efecto conseguido es el contrario, toda vez que al rebajarse la penalidad la consecuencia es que se premia al autor del delito por cometer la conducta hostigante mediante actos de naturaleza sexual frente al mero hostigamiento con actos de distinta naturaleza.
Por ello, desde aquí abogamos por la supresión del art. 184 Código Penal, y su inclusión como forma en su caso cualificada del delito de acoso del nuevo art. 172 ter del mismo cuerpo legal. En todo caso, la existencia del mismo nos obliga a analizar el tipo penal.
La conducta del acoso se recoge en el apartado 1 del art. 184ln="39" id="footnote_reference_4" class="footnote_reference" data-footnote-number="4">4 del Código Penal, y consiste en la solicitud de favores5 de naturaleza sexual, ya sea para uno mis-
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mo o para un tercero. La duda que se plantea es si basta con una mera solicitud de favores o es necesario que sea una conducta reiterada.
Para contestar dicha pregunta es necesario poner dicha conducta en relación con la necesidad de que ésta provoque a la víctima "una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante", y asimismo con la expresión "será castigado, como autor de acoso sexual". La RAE define la acción de acosar como "perseguir, apremiar, importunar a alguien con molestias o requerimientos", utilizando el plural, con lo que parece que a priori no basta con una mera solicitud de favores sexuales, sino que es preciso también que la misma se efectúa en una pluralidad de ocasiones. En todo caso, es difícil de imaginar que una única solicitud de favores sexuales pueda producir la situación hostil y humillante que requiere el tipo penal, ya que para ello sería preciso utilizar determinados medios o modos que acabarían por tipificar delito dentro de otras conductas más graves (amenazas, agresiones o abusos sexuales, coacciones, etcétera).
Por su parte, el Parlamento Europeo aprobó la directiva 76/207/CE con la intención de unificar el concepto de acoso sexual para todo el ámbito europeo, dando como definición "la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto o efecto atentar contra la dignidad de una persona, y en particular cuando se crea un entorno intimidato-rio, hostil, degradante, humillante u ofensivo". Dicha definición europea de acoso sexual difiere, como vemos, de la que podemos encontrar en el Código Penal, primero porque no la circunscribe a un determinado ámbito; segundo, porque recoge la necesidad de que intente atentar contra la dignidad de una persona (que no se incluye en el tipo penal del Código Penal español), y tercero, porque no establece como requisito sine qua non la creación del entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, considerándose que debe entenderse que hay acoso sexual cuando se produzca este entorno, pero no excluyendo el mismo aun cuando dicha situación no se produzca. Eso sí, la definición no sólo no establece necesariamente una pluralidad de conductas, sino que permite la consideración como acoso sexual de una mera conducta individual, siempre que el comportamiento sea de carácter sexual y se trate de atentar contra la dignidad de la persona.
El acoso, genéricamente hablando, consiste precisamente en la reiteración de conductas que, consideradas de manera individual y aislada, no son constitutivas de ilícito penal, y que es la suma de éstas las que producen el hostigamiento en la víctima. Entendemos que el acoso sexual no se diferencia en esto del acoso genérico del art. 172 ter del Código Penal, y que por tanto es preciso que la solicitud de los favores de naturaleza sexual se realicen de forma reiterada,6 de manera que no sólo la conducta integre la definición de "acoso" ofrecida por la RAE y a la que se hace referencia en el art. 184.1 del Código Penal, sino que además la misma pueda, de forma objetiva, ser suficiente para provocar en...
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