La acción de inconstitucionalidad como instituto procesal para el control abstracto de la constitucionalidad
| Páginas | 69-164 |
| Autor | Joaquín Brage Camazano |
69
CAPÍTULO SEGUNDO
LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD COMO
INSTITUTO PROCESAL PARA EL CONTROL
ABSTRACTO DE LA CONSTITUCIONALIDAD
I. EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN GENERAL
Como es sabido, el control de constitucionalidad puede adoptar hoy una
multiplicidad de formas,120 pero, con todo, sigue plenamente vigente la
diferenciación entre el sistema concentrado y el difuso 121 o, si se prefiere,
more geographico, entre el sistema europeo (o austriaco-kelseniano) y el
norteamericano. En principio, el sistema europeo se caracterizaría, en sín-
tesis, por la concentración de la competencia de conocer de la constitu-
cionalidad de las normas legales en un órgano ad hoc, conocimiento que
tiene lugar de manera directa y no incidental, a instancia sólo de deter-
minados órganos políticos, y con efectos erga omnes.122
Frente a tal sistema, el americano o difuso se caracterizaría por
la atribución del conocimiento de cualesquiera cuestiones relativas a la
constitucionalidad de las normas a todos los tribunales (o a varios, por
ejemplo: los superiores: son los sistemas semidifusos) en el ejercicio
120 No entraremos aquí a analizar el control político de la constitucionalidad.
Sucintamente, entre una abundantísima bibliografía, puede verse Fernández Segado,
Francisco, cit., nota 43, pp. 94 y ss.
121 La terminología de control “difuso” fue propuesta por vez primera por Carl
Schmitt en estos explícitos términos: “Ich möchte dieses Wort ‘diffus’ zur Bezeichnung
des Gegensatzes gegen ein bei einer einzigen Instanz konzentriertes Prüfungsrecht
vorschlagen” (“Querría proponer el término ‘difuso’ para designar el concepto opuesto
a un derecho de examen concentrado en una única instancia”). Schmitt, Carl, Der Hüter
der Verfassung, Berlín, Duncker & Humblot, 1985, nota 3, p. 18.
122 Cfr. Kelsen, Hans, “El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio
comparado de las constituciones austriaca y norteamericana”, traducción de Domingo
García Belaunde y nota introductoria de Francisco Fernández Segado, Dereito, vol. IV,
núm. 1, pp. 218 y ss.
JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO70
ordinario de la potestad jurisdiccional, de forma tal que, si un juez estima
inconstitucional la ley a aplicar a un determinado caso de que esté cono-
ciendo, simplemente la inaplica en ese caso concreto: por tanto, el juicio
sobre la constitucionalidad es aquí incidental (en cuanto que surgido con
ocasión de un litigio concreto y real),123 realizado por cualquier juez o
tribunal (es “en cierto modo el derecho natural del magistrado”, nos dirá
Tocqueville)124 y con efectos inter partes,125 e instado por cualquier parte
en un proceso en el que deba ser aplicada la ley en cuestión.
Es conocido, sin embargo, el acercamiento126 que se ha produ-
cido en la práctica en el ámbito comparado entre ambos modelos teó-
123 La primera característica del poder judicial, entre todos los pueblos, es la de
servir de árbitro. Para que tenga lugar la actuación de los tribunales, es indispensa-
ble que haya litigio. Para que haya juez es necesaria la existencia de un proceso. En
tanto que una ley no dé lugar a una demanda, el poder judicial no tiene ocasión de
ocuparse de ella… Cuando se pronuncia sobre una ley sin partir de un litigio, se sale
completamente de su círculo para invadir el del poder legislativo” (cursiva mía).
Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, México, FCE, 1995, p. 106.
124 “Los norteamericanos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar
sus decisiones sobre la Constitución más bien que sobre las leyes. En otros términos,
les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales… En los
Estados Unidos, la Constitución está sobre los legisladores como lo está sobre los sim-
ples ciudadanos. Es la primera de las leyes y no puede ser modificada por una ley;
es, pues, justo que los tribunales obedezcan a la Constitución preferentemente a todas
las leyes. Esto deriva de la esencia misma del poder judicial: escoger entre las dispo-
siciones legales aquellas que lo atan más estrechamente es, en cierto modo, el dere-
cho natural del magistrado… Cuando se invoca ante los Tribunales de los Estados
Unidos una ley que el juez estime contraria a la Constitución, puede rehusar apli-
carla. Ése es el único poder privativo del magistrado norteamericano y una gran in-
fluencia política dimana de él” (cursiva mía). Tocqueville, Alexis de, op. cit., nota 123,
pp. 107 y 108.
125 “La segunda característica del poder judicial es la de pronunciarse sobre casos
particulares y no sobre principios generales… Pero si el juez ataca directamente el
principio general y lo destruye sin tener en cuenta un caso particular, sale de la esfera
en la que todos los pueblos están de acuerdo en mantenerlo. Se transforma en algo más
importante todavía, y más útil quizá que un magistrado, pero cesa de representar al po-
der judicial”. Tocqueville, Alexis de, op. cit., nota 123, p. 107.
126 Al respecto, véase el reciente trabajo de Fernández Segado, Francisco, La
giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progresivo avvicinamento dei sistemi ame-
ricano ed europeo-kelseniano/ La justicia constitucional ante el siglo XXI. La progre-
siva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Librería Bonomo
Editrice, Bolonia, Center for Constitutional Studies and Democratic Development Lecture
Series, 2003, quien destaca que a partir de la segunda posguerra mundial el “proceso
relativizador” de la bipolaridad “sistemas concentrados-difusos” “se acentuará de modo
notable” con una tendencia clara a la convergencia, y una “centralidad” clara del modelo
americano, constatando hoy “la absoluta imposibilidad de reconducir los muy heterogéneos
LA ACCIÓN ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD 71
ricos,127 hoy teleológicamente convergentes,128 al menos en un séptuple
aspecto:
a) Por una parte, en algunos sistemas de control concentrado de la
constitucionalidad se han insertado elementos de algún modo difusos, a
través de la cuestión de inconstitucionalidad, introducida en los orde-
namientos austriaco —ya en la reforma de 1929—, italiano, alemán,
belga129 y español, y que supone que el juez o tribunal que ha de aplicar
al caso de que esté conociendo una ley que estime inconstitucional, ha
de suspender el procedimiento y remitir la cuestión al Tribunal Constitu-
cional, para que sea éste el que se pronuncie, con carácter vinculante,
sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada.
b) En otros sistemas con un control concentrado de la constitu-
cionalidad se admite una legitimación popular, al margen de todo interés
y plurales sistemas de justicia constitucional de nuestro tiempo a una clasificación
tradicionalmente sustentada en una única o principal variable, de la que dimanan algu-
nas otras” (judicial review/sistema kelseniano de la Verfassungsgerichtsbarkeit). Sobre
las distintas combinaciones posibles de mixtura, véase la exposición de Sagüés, Néstor
Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América
Latina, México, Porrúa, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, 2004,
pp. 34 y ss.
127 Como dice Cascajo Castro, “ocurre, sin embargo, en la práctica, que la citada
distinción de sistemas pierde el rigor doctrinal con que suele ser trazada. Modelos
actuales de justicia constitucional demuestran la posibilidad de superar distinciones
entre aspectos subjetivos, modales y funcionales que se consideraban conceptualmente
diversos”. Cascajo Castro, José Luis y Vicente Gimeno Sendra, El recurso de amparo,
Madrid, Tecnos, 1985, p. 21. También García Belaunde pone de relieve la existencia,
junto al modelo concentrado y el difuso, de otros modelos derivados, que “tienen, si
se quiere, un menor valor creativo pero responden a las necesidades de los pueblos y
así se han consagrado en diversos ordenamientos positivos” y dentro de los derivados
distingue, a su vez, entre los mixtos y los duales o paralelos. García Belaunde, Domin-
go, “La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado”, Revista de la Facul-
tad de Derecho, México, UNAM, núms. 181-182, t. XLII, enero-abril de 1992, p. 64.
Esta última distinción ha sido acogida por otros autores, como Gerardo Eto Cruz, Breve
introducción al derecho procesal constitucional, Trujillo (Perú), Ediciones Derecho y
Sociedad, 1992, pp. 22 y ss.
128 Tomás y Valiente, Francisco, “El Tribunal Constitucional español como órga-
no constitucional del Estado: competencias, riesgos y experiencias”, en su libro recopi-
latorio Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 53.
129 Sobre la naturaleza de la Corte de Arbitraje belga como verdadero Tribunal
Constitucional, puede verse Biscaretti di Ruffìa, Paolo, Introducción al derecho constitu-
cional comparado. Las “formas de Estado” y las “formas de gobierno”. Las Consti-
tuciones modernas, trad. y estudio preliminar de Héctor Fix-Zamudio, México, FCE,
1996, p. 576.
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