Voto, Plenos de Circuito
| Juez | Magistrado José Rigoberto Dueñas Calderón |
| Número de registro | 43536 |
| Fecha | 24 Enero 2020 |
| Fecha de publicación | 24 Enero 2020 |
| Número de resolución | 9/2019 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 74, Enero de 2020, Tomo II, 1917 |
Voto particular que formula el Magistrado J.R.D.C., en la contradicción de tesis 9/2019.
En sesión de cinco de noviembre de dos mil diecinueve, por mayoría de trece votos de este Pleno de Circuito quedó aprobada la resolución de la contradicción de tesis al rubro indicada que, en suma, se decantó por excluir la aplicación de lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley de Instituciones de Crédito, ante la exigencia de exhibir garantías para la providencia de retención de bienes, a que se refiere el artículo 1075, fracción V, del Código de Comercio; sin embargo, con respeto difiero del criterio mayoritario, porque a mi consideración, la observancia de esta última porción normativa debió dimensionarse y armonizarse con la regulación especial rectora de los miembros del sistema bancario mexicano, para lo cual dejo como voto la ponencia presentada originariamente que, en la parte conducente, se reproduce a continuación:
En principio, los artículos 1168, párrafo primero(1) y 1177(2) del Código de Comercio, reconocen que en los juicios mercantiles pueden dictarse medidas cautelares o providencias precautorias, como actos prejudiciales o después de iniciado el juicio.
Entre las providencias precautorias, el artículo 1168, fracción II,(3) del Código de Comercio reconoce la retención de bienes, en el caso de que exista temor fundado de que el deudor disponga, dilapide, oculte o enajene bienes (i) que se han consignado como garantía o respecto de los cuales se vaya ejercitar una acción real; o (ii) si se ha de entablar acción personal, no tenga otros bienes que aquellos en los que se pide trabar la diligencia.
El artículo 1175 del código mercantil(4) dispone que la retención de bienes se decretará de plano, cuando se satisfagan los requisitos siguientes: i) acreditación de la existencia de un crédito líquido y exigible en favor del solicitante (fracción I); ii) expresión del valor de las prestaciones o de la cosa reclamada, con precisión en su designación (fracción II); iii) manifestación bajo protesta de decir verdad, de las razones que configuren el temor fundado de que los bienes consignados en garantía o respecto de los cuales se vaya ejercer una acción real, serán ocultados, dilapidados, dispuestos o enajenados; y, en caso de insuficiencia de la garantía, debe acreditarse mediante avalúo o constancias correspondientes (fracción III); iv) manifestación bajo protesta de decir verdad, tratándose de acción personal, de que el deudor no tiene otros bienes conocidos sobre los cuales se pretende realizar la diligencia, y porque existe temor fundado de que el deudor oculte, dilapide o enajene esos bienes, salvo cuando se trate de dinero en efectivo o en depósito en instituciones de crédito u otros bienes fungibles(5) (fracción IV); v) otorgamiento de garantía de los daños y perjuicios que la medida pueda ocasionar al deudor, si la demanda no se presenta en tiempo legal o resulta absuelto (fracción V).
El aseguramiento del resarcimiento de los daños y perjuicios que se persigue con la exigencia de la garantía, de acuerdo con la doctrina, tiende a equilibrar los intereses involucrados entre el solicitante de la medida y quien va a resentir sus efectos, lo cual se funda en el principio de igualdad que reemplaza, de alguna manera, el principio de bilatelaridad o contradicción, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños y perjuicios si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse,(6) ante la falta de presentación de la demanda en tiempo oportuno o porque sea desestimado el derecho alegado como fundamento de la pretensión cautelar.
El otorgamiento de la garantía también denominada caución o contracautela tiene por objetivo evitar o disminuir el riesgo de insolvencia del solicitante de la medida para hacer frente a la eventual indemnización.
En efecto, la garantía ha experimentado una lenta evolución hasta alcanzar su configuración actual. En el antiguo derecho romano la obligación no estaba despersonalizada, de esa manera el deudor respondía del cumplimiento de sus obligaciones con su propia persona, lo que configuró la institución manus injectio, la cual permitía al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, tomarlo, hacerlo encarcelar o reducirlo a la esclavitud; así, para liberar su persona debía aplicar sus bienes al pago del débito.
De ahí se derivaron las condiciones de garantía, mediante las cuales no se comprometían bienes para garantizar el cumplimiento de la obligación, sino personas, que son los antecesores de los fiadores; pero en la medida en que paulatinamente se va despersonalizando la obligación, se comprende que el deudor no es quien, con su persona misma, debe responder del compromiso asumido, sino su patrimonio, el cual constituye la garantía de los acreedores.
No obstante, la eventual insolvencia del deudor constituyó un grave problema para los acreedores, que condujo a instrumentar medios para sortear el riesgo de que el patrimonio del obligado resulte insuficiente para hacer frente a sus compromisos. Así, ante la necesidad de asegurar el acreedor la satisfacción de su derecho de crédito, surgieron los contratos de garantía: personales y reales.
Los contratos personales, como la fianza, sustentan la garantía en el establecimiento o creación de una pluralidad de deudores, con lo cual el acreedor ve disminuido el riesgo por el incumplimiento del obligado principal, pues puede exigirlo a los demás obligados; en cambio, los contratos reales, como la prenda y la hipoteca, superan el inconveniente de las garantías personales, en los cuales subsiste el riesgo o peligro del acreedor frente a la eventual insolvencia de todos los obligados, por lo cual, mediante una garantía real se afecta un bien determinado en favor del acreedor, para que en caso de impago quede facultado para obtener la venta y con su producto obtener el pago de su crédito, con preferencia sobre los demás acreedores de su deudor.
El contrato de fianza, a su vez, puede tener el carácter de legal o judicial. Así, el artículo 2850 del Código Civil Federal(7) dispone que el fiador que haya de darse por disposición de la ley o por providencia judicial, excepto cuando sea una institución de crédito, debe tener bienes raíces inscritos en el registro de la propiedad y de un valor que garanticen suficientemente las obligaciones que contraiga; para cuyo efecto el fiador debe presentar un certificado expedido por el encargo del Registro Público;(8) sin embargo, estará eximido de acreditar tener bienes raíces si la cuantía de la obligación garantizada no excede de mil pesos.
Lo anterior exige que el J. ante quien se proponga un fiador, califique su idoneidad:(9) que tenga solvencia suficiente para responder por su fiado, durante la vigencia de su compromiso; por lo que el patrimonio del fiador debe presentar una calidad superior que la que pudiera significar la del deudor, pues el fiador garantiza el riesgo de insolvencia originaria que le significa al acreedor el resignarse con el patrimonio del obligado principal.(10)
Así, la solvencia patrimonial constituye un elemento transversal presente en materia de garantías, alrededor del cual giran los distintos tipos de contratos, cuya elección no debe quedar predispuesta o predeterminada para que, en caso de una providencia precautoria, el J. pueda exigir que se constituya una preferentemente en relación con otra,(11) ya que sus atribuciones generalmente se circunscriben a exigir el monto de los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse en vista de las circunstancias del caso y a calificar la idoneidad de la garantía que sea propuesta por el solicitante, como incluso se encuentra previsto en el artículo 1175, fracción V, parte in fine, del Código de Comercio;(12) por tanto, el juzgador no debe limitar que el interesado exhiba la garantía o caución en cualquiera de las formas establecidas en la ley.(13)
Entonces, el riesgo de insolvencia que pretende eliminarse o disminuirse mediante la constitución de una garantía, debe permitir a quien corresponda otorgarla para responder frente a un determinado compromiso, que elija entre cualquiera que sea idónea, cuya calificación reside en el juzgador.
Así, podrá optarse por afectar determinados bienes en prenda o hipoteca, o proponer un fiador, que acredite solvencia suficiente. En este último supuesto, la idoneidad del fiador debe demostrarse con los medios que estime convenientes, sin que necesariamente deba acreditar tener bienes raíces si la obligación no rebasa los mil pesos; de lo contrario, debe tener bienes inmuebles en el lugar del juicio en que habrá de constituirse fiador; sin embargo, la acreditación de la solvencia no es exigible tratándose de instituciones de crédito, en términos del artículo 2850 del Código Civil Federal, lo cual constituye un reconocimiento legal de la acreditada solvencia de la que, por regla general, se encuentra revestida.
La solvencia de las instituciones bancarias ha sido un rasgo o dato definitorio que las ha caracterizado en prácticamente todas las latitudes, incluso se les ha reconocido su pertenencia al grupo de fiadores profesionales, que se distinguen por tratarse de sujetos altamente solventes, y en razón de ello, el sistema jurídico se ha enfocado para que lo sean y se mantengan solventes, como sucede precisamente con la normativa reguladora de las entidades financieras.(14)
Efectivamente, el artículo 86 de la Ley de Instituciones de Crédito(15) establece que las instituciones de crédito no estarán obligadas a constituir depósitos o fianzas que exijan las leyes, por considerarse de acreditada solvencia, salvo que se encuentren en procedimiento de liquidación o quiebra, cuyo elemento definitorio de las intermediarias financieras, excluye el riesgo de insolvencia en que descansa la regulación de las garantías.
La acreditada solvencia de las instituciones...
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