Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular y concurrente que formula el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 91/2016 y sus acumuladas 93/2016 y 95/2016, promovidas por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el Instituto Veracruzano de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.

En sesiones públicas celebradas los días 11 y 22 de abril de 2019, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, discutió y resolvió la acción de inconstitucionalidad 91/2016 y sus acumuladas, en las que se analizó la validez de diversas disposiciones de la Ley Número 875 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de I. de la Llave, publicada en la Gaceta Oficial de dicha entidad el 29 de septiembre de 2016.

Formulo este voto, pues respetuosamente difiero de la determinación alcanzada por la mayoría de los Ministros en torno a declarar la invalidez del artículo 68, fracción X, de la referida Ley Número 875 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de I. de la Llave. Adicionalmente, si bien concuerdo con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Pleno en relación con declarar infundado el concepto de invalidez planteado por el Instituto Veracruzano de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, respecto a la homologación de la ley estatal impugnada con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, estimo necesario realizar ciertas precisiones.

I.V. particular respecto de la validez del artículo 68, fracción X, de la Ley Número 875 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de I. de la Llave

Al analizar y discutir los conceptos de invalidez planteados por las accionantes, este Tribunal Pleno resolvió por mayoría de votos declarar la invalidez del artículo 68, fracción X, de la Ley Número 875 de Transparencia y Acceso a la Información Pública para el Estado de Veracruz de I. de la Llave.(1) Lo anterior, bajo el argumento de que dicha fracción adiciona un supuesto de información reservada que no encuentra respaldo en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y que además tiene el carácter absoluto.

Me aparto de la decisión mayoritaria, en tanto estimo que debió reconocerse la validez del precepto impugnado. Lo anterior, pues considero que: (i) dentro de la Constitución y la ley general de la materia se previó un ámbito de libertad configurativa para que las entidades federativas puedan establecer supuestos adicionales de clasificación de información, siempre que éstos sean acordes con las bases, principios y disposiciones establecidos en la Constitución, los tratados internacionales y la ley general; y, (ii) no comparto el argumento de que una norma es inconstitucional por el solo hecho de contemplar una reserva absoluta, pues ésta debe analizarse a partir de la aplicación de una test de proporcionalidad.

Como ya lo ha determinado el Tribunal Pleno, en materia de transparencia y acceso a la información, la Constitución establece un régimen de concurrencia, en el marco del cual las entidades federativas tienen facultad para legislar, siempre y cuando lo hagan de conformidad con los principios y bases establecidos en el artículo 6o. constitucional, y en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la cual tiene carácter de ley marco.(2)

Ahora bien, por cuanto hace a los supuestos de reserva, el artículo 6o., apartado A, fracción I, de la Constitución General contempla limitadamente las razones para reservar el acceso a la información pública: interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes; aunque privilegiando en su interpretación el principio de máxima publicidad.(3) A su vez, el artículo 113 de la ley general realiza un listado de supuestos en los que podrá clasificarse la información como reservada;(4) el cual se ve complementado por lo dispuesto en los artículos 114(5) y 115(6) del mismo ordenamiento, que disponen –respectivamente– que las causales de reserva se deberán fundar y motivar a través de la aplicación de una "prueba de daño" y en qué supuestos no podrá invocarse el carácter de reservado.

Con todo, como adelanté, estimo que los respectivos preceptos de la ley general que establecen los supuestos para reservar información no son los únicos posibles. En primer lugar, porque del artículo 6o., apartado A, fracción I, de la Constitución no se desprende una reserva de fuente que proscriba a los Estados la adición de supuestos para la reserva de información; por el contrario, claramente se establece que la información "es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes".(7)

Pero además, la propia ley general de la materia establece en su artículo 100, segundo párrafo, lo siguiente:

"Artículo 100. La clasificación es el proceso mediante el cual el sujeto obligado determina que la información en su poder actualiza alguno de los supuestos de reserva o confidencialidad, de conformidad con lo dispuesto en el presente título.

"Los supuestos de reserva o confidencialidad previstos en las leyes deberán ser acordes con las bases, principios y disposiciones establecidos en esta ley y, en ningún caso, podrán contravenirla.

"Los titulares de las áreas de los sujetos obligados serán los responsables de clasificar la información, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, la ley federal y de las entidades federativas." (énfasis añadido)

De igual manera, la fracción XIII del artículo 113 de la referida ley general contiene una cláusula abierta en relación con los supuestos de reserva, en los siguientes términos:

"Artículo 113. Como información reservada podrá clasificarse aquélla cuya publicación:

"...

"XIII. Las que por disposición expresa de una ley tengan tal carácter, siempre que sean acordes con las bases, principios y disposiciones establecidos en esta ley y no la contravengan; así como las previstas en tratados internacionales." (énfasis añadido)

En este sentido, si bien el referido artículo 113 contiene un listado de supuestos en los cuales podrá clasificarse la información como reservada, lo cierto es que dentro de la Constitución y la ley general de la materia se previó un ámbito de libertad configurativa para que las entidades federativas puedan establecer supuestos adicionales, siempre que éstos sean acordes con las bases, principios y disposiciones establecidos en la Constitución, los tratados internacionales y la ley general.

En efecto, debe tenerse en cuenta que los supuestos para la reserva de información se imponen como limitaciones al derecho fundamental de acceso a la información pública y existe un principio de rango constitucional que manda hacer prevalecer la máxima publicidad de la información, por lo que es evidente que esta facultad para legislar de los Estados no es irrestricta. Como se señaló, la legislación local no puede trastocar las bases y los principios –el llamado "piso mínimo"– desarrollados por el Constituyente y el Legislativo Federal en ejercicio de sus facultades; por lo que será procedente declarar la invalidez de una norma que prevea un supuesto adicional para la reserva de información únicamente si:

a) Dicha reserva no se funda en razones de interés público y seguridad nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 6o. constitucional;

b) Se refiere a información relativa a violaciones graves de derechos humanos, delitos de lesa humanidad o actos de corrupción, conforme a los artículos 5o. y 115 de la ley general; o

c) Trastoca injustificadamente el derecho a la información y el principio de máxima publicidad, a la luz de un test de proporcionalidad.

Conforme a lo anterior, es claro que no puedo compartir la decisión mayoritaria de que la invalidez de la norma impugnada deriva principalmente de que imponga "un criterio de excepción al principio de máxima publicidad no contemplado en la ley general";(8) pues, como he señalado, las Legislaturas Locales cuentan con una facultad para ampliar los supuestos de reserva de información contenidos en dicha ley general, siempre que se ajusten a las bases, principios y disposiciones establecidos en la Constitución, los tratados internacionales y la ley general. Así, lo correspondiente en el caso concreto era analizar si el supuesto de reserva incorporado por el Congreso de Veracruz en el artículo 68, fracción X, efectivamente se ajustaba o no a esas bases y principios.

Sobre este punto, advierto que en la sentencia se esgrimió un segundo argumento para sostener la invalidez de la disposición impugnada, consistente en que a través de ella se impone una excepción al principio de máxima publicidad "de manera absoluta y previa"; lo que, de acuerdo con la sentencia, "sin duda, contradice y afecta las bases y principios mínimos que en ese rubro específico se plasmaron en la ley general emitida por el Congreso de la Unión, en acatamiento a los dispositivos constitucionales que han sido referidos".(9)

Al respecto, como señalé al inicio, no comparto la afirmación de que una norma combatida es inconstitucional y contraria al principio de máxima publicidad por el solo hecho de contemplar una reserva absoluta. A mi juicio, la simple apelación a dicho principio no puede llevar a declarar la invalidez de una norma, pues el carácter absoluto de una reserva no la hace por sí misma inconstitucional. Por el contrario, al tratarse de una restricción al derecho de acceso a la información, ésta debe analizarse a partir de la aplicación de un test de proporcionalidad, conforme a la práctica y criterios establecidos por este Alto Tribunal para este tipo de casos.(10)

En este sentido, estimo que el precepto normativo bajo análisis supera satisfactoriamente todas las gradas de dicho test.

En mi opinión, la reserva de información contenida en la fracción X del artículo 68 de la Ley de Transparencia y Acceso de la Información Pública para el Estado de Veracruz persigue una finalidad legítima, consistente en proteger el interés público que existe en torno a las actividades de revisión y auditoría llevadas a cabo por órganos de control o de fiscalización estatales; es idónea para lograr dicha finalidad, en tanto clasifica la información relacionada con dichas actividades hasta en tanto adquieran definitividad los procedimientos consecuentes; y es necesaria, tomando en consideración que lo dispuesto en la fracción impugnada se complementa con el artículo 70 de la misma ley, que establece claramente que la determinación de cualquier autoridad de clasificar información como reservada requiere de fundamentación y motivación, conforme a ciertos requisitos.

Efectivamente, el referido artículo 70 dispone que para clasificar una determinada información como reservada, la autoridad deberá cumplir con las siguientes exigencias: a) que la divulgación de la información represente u riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público; b) que el riesgo de perjuicio que supondría la divulgación, supere el interés público general de que se difunda; y, c) que la limitación se adecue al principio de proporcionalidad y represente el medio menos restrictivo posible para evitar el perjuicio. Adicionalmente, se establece que la autoridad deberá indicar expresamente la fuente de información y las razones en que se apoye la justificación de la clasificación formulada, si el acuerdo abarca la totalidad o sólo parte de la información, así como el plazo de reserva, que podrá ser de hasta cinco años, entre otras cuestiones.

Así las cosas, la lectura conjunta de la fracción X del artículo 68 con el artículo 70, ambos de la Ley de Transparencia y Acceso de la Información Pública para el Estado de Veracruz, exigen al operador jurídico evaluar caso por caso si se encuentra justificada la reserva de información contenida en las revisiones y auditorías realizadas directa o indirectamente por los órganos de control o de fiscalización estatales, en atención a la afectación del interés público que pueda derivar de la publicación de la información. Así, esta circunstancia convierte el supuesto analizado en la medida menos lesiva del derecho fundamental de acceso a la información pública.

Finalmente, estimo que la reserva es proporcional en sentido estricto, pues la afectación que se puede generar al divulgar información que ponga en riesgo las actividades de revisión y auditoría llevadas a cabo por órganos de control o de fiscalización estatales es superior a la afectación que se genera en el derecho de acceso a la información pública. Ello es así, pues el correcto ejercicio de las funciones de revisión y auditoría es vital para garantizar el correcto cumplimiento de las leyes y, en particular, el adecuado manejo de los recursos públicos y el combate a la corrupción. Además, como se ha explicado, la medida está sujeta a una revisión del operador jurídico respecto a si se actualiza o potencia una amenaza a los fines protegidos.

II.V. concurrente relativo al planteamiento del Instituto Veracruzano de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales

Por otra parte, en lo relativo al concepto de invalidez del Instituto Veracruzano de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales sobre la omisión de homologar la ley impugnada con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, coincido fundamentalmente con la conclusión alcanzada por el Tribunal Pleno en cuanto a declararlo infundado, ya que si bien los Estados deben ajustar su legislación a las directrices y aspectos mínimos contenidos en la Constitución y en la ley general, ello no conlleva una obligación de replicar exactamente lo previsto en esta última dentro de las leyes correlativas de las entidades federativas.

No obstante, estimo que resultaba innecesario que en la sentencia se abordaran las cuestiones relativas a la existencia de un vicio legislativo conforme a lo que disponen los artículos 166 Bis(11) y 166 Ter(12) del Código Financiero para el Estado de Veracruz, en relación con el artículo 16, párrafo segundo,(13) de la Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios. Lo anterior, pues estimo que de la lectura de la demanda claramente se desprende que en realidad la accionante citó dichas disposiciones para justificar que se debió haber replicado el contenido del artículo 40 de la ley general en el decreto impugnado, tal como puede observarse de la siguiente transcripción:

"... la LXIII Legislatura del H. Congreso del Estado de Veracruz de I. de la Llave, al aprobar la ley antes mencionada estaba obligada a homologar la ley estatal con lo establecido en el artículo 40 párrafo segundo de la Ley General de Transparencia, de conformidad con los artículos 166 Bis y 166 Ter del Código Financiero para el Estado de Veracruz de I. de la llave, así como el artículo 16 párrafo segundo de la Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios ..."(14) (énfasis añadido)

Por tanto, desde mi óptica particular, bastaba la respuesta que se le dio al instituto en el sentido de que –contrario a lo que alegó– de las disposiciones citadas no se desprende una obligación a cargo del legislador local de reiterar literalmente los principios y bases de la ley general en la legislación secundaria que emita en la materia, o de establecer expresamente que el instituto deberá contar con un presupuesto adecuado y suficiente para el ejercicio de sus funciones.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 22 de octubre de 2019.

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1. "Artículo 68. La siguiente es información reservada y por lo tanto no podrá difundirse, excepto dentro de los plazos y condiciones a que esta ley se refiere:

"...

"X. La contenida en las revisiones y auditorías realizadas directa o indirectamente por los órganos de control o de fiscalización estatales, hasta en tanto se presenten ante la autoridad competente las conclusiones respectivas y haya definitividad en los procedimientos consecuentes."

2. Véanse las acciones de inconstitucionalidad 5/2017 y 108/2016; falladas por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, respectivamente, en sesiones de 28 de noviembre de 2017 y de 11 de abril de 2019, ambas por unanimidad de votos.

3. "Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

"...

"A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación y las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:

"...

"I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. Los sujetos obligados deberán documentar todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones, la ley determinará los supuestos específicos bajo los cuales procederá la declaración de inexistencia de la información. ..." (énfasis añadido)

4. "Artículo 113. Como información reservada podrá clasificarse aquélla cuya publicación:

"I. Comprometa la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional y cuente con un propósito genuino y un efecto demostrable;

"II. Pueda menoscabar la conducción de las negociaciones y relaciones internacionales;

"III. Se entregue al Estado Mexicano expresamente con ese carácter o el de confidencial por otro u otros sujetos de derecho internacional, excepto cuando se trate de violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa humanidad de conformidad con el derecho internacional;

"IV. Pueda afectar la efectividad de las medidas adoptadas en relación con las políticas en materia monetaria, cambiaria o del sistema financiero del país; pueda poner en riesgo la estabilidad de las instituciones financieras susceptibles de ser consideradas de riesgo sistémico o del sistema financiero del país, pueda comprometer la seguridad en la provisión de moneda nacional al país, o pueda incrementar el costo de operaciones financieras que realicen los sujetos obligados del sector público federal;

"V. Pueda poner en riesgo la vida, seguridad o salud de una persona física;

"VI. Obstruya las actividades de verificación, inspección y auditoría relativas al cumplimiento de las leyes o afecte la recaudación de contribuciones;

"VII. Obstruya la prevención o persecución de los delitos;

"VIII. La que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada;

"IX. Obstruya los procedimientos para fincar responsabilidad a los servidores públicos, en tanto no se haya dictado la resolución administrativa;

"X. Afecte los derechos del debido proceso;

"XI. Vulnere la conducción de los Expedientes judiciales o de los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio, en tanto no hayan causado estado;

"XII. S. contenida dentro de las investigaciones de hechos que la ley señale como delitos y se tramiten ante el Ministerio Público, y

"XIII. Las que por disposición expresa de una ley tengan tal carácter, siempre que sean acordes con las bases, principios y disposiciones establecidos en esta ley y no la contravengan; así como las previstas en tratados internacionales."

5. "Artículo 114. Las causales de reserva previstas en el artículo anterior se deberán fundar y motivar, a través de la aplicación de la prueba de daño a la que se hace referencia en el presente título."

6. "Artículo 115. No podrá invocarse el carácter de reservado cuando:

"I. Se trate de violaciones graves de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, o

"II. Se trate de información relacionada con actos de corrupción de acuerdo con las leyes aplicables."

7. "Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

"...

"A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación y las entidades federativas,

"en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases:

"...

"I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. Los sujetos obligados deberán documentar todo acto que derive del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones, la ley determinará los supuestos específicos bajo los cuales procederá la declaración de inexistencia de la información. ...2 (énfasis añadido)

8. Página 54 de la sentencia.

9. Página 55 de la sentencia.

10. La Primera Sala de la Suprema Corte ha considerado que el test de proporcionalidad se compone de cuatro elementos que debe satisfacer la medida restrictiva: finalidad legítima, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. V. en ese sentido la tesis 1a. CCLXIII/2016 (10a.) de título, subtítulo y texto: "TEST DE PROPORCIONALIDAD. METODOLOGÍA PARA ANALIZAR MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE INTERVENGAN CON UN DERECHO FUNDAMENTAL. El examen de la constitucionalidad de una medida legislativa debe realizarse a través de un análisis en dos etapas. En una primera etapa, debe determinarse si la norma impugnada incide en el alcance o contenido inicial del derecho en cuestión. Dicho en otros términos, debe establecerse si la medida legislativa impugnada efectivamente limita al derecho fundamental. De esta manera, en esta primera fase corresponde precisar cuáles son las conductas cubiertas prima facie o inicialmente por el derecho. Una vez hecho lo anterior, debe decidirse si la norma impugnada tiene algún efecto sobre dicha conducta; esto es, si incide en el ámbito de protección prima facie del derecho aludido. Si la conclusión es negativa, el examen debe terminar en esta etapa con la declaración de que la medida legislativa impugnada es constitucional. En cambio, si la conclusión es positiva, debe pasarse a otro nivel de análisis. En esta segunda fase, debe examinarse si en el caso concreto existe una justificación constitucional para que la medida legislativa reduzca o limite la extensión de la protección que otorga inicialmente el derecho. Al respecto, es necesario tener presente que los derechos y sus respectivos límites operan como principios, de tal manera que las relaciones entre el derecho y sus límites encierran una colisión que debe resolverse con ayuda de un método específico denominado test de proporcionalidad. En este orden de ideas, para que las intervenciones que se realizan a algún derecho fundamental sean constitucionales debe corroborarse lo siguiente: (i) que la intervención legislativa persiga un fin constitucionalmente válido; (ii) que la medida resulte idónea para satisfacer en alguna medida su propósito constitucional; (iii) que no existan medidas alternativas igualmente idóneas para lograr dicho fin, pero menos lesivas para el derecho fundamental; y, (iv) que el grado de realización del fin perseguido sea mayor al grado de afectación provocado al derecho fundamental por la medida impugnada. En este contexto, si la medida legislativa no supera el test de proporcionalidad, el derecho fundamental preservará su contenido inicial o prima facie. En cambio, si la ley que limita al derecho se encuentra justificada a la luz del test de proporcionalidad, el contenido definitivo o resultante del derecho será más reducido que el contenido inicial del mismo."

11. "Artículo 166 Bis. Las dependencias y entidades que elabores anteproyectos de iniciativas de leyes y decretos que se tenga programando presentar al Congreso, así como reglamentos, decretos, convenios acuerdos y demás documentos análogos que impliquen repercusiones financieras, realizarán una evaluación sobre su impacto presupuestal, el cual deberá adjuntarse al anteproyecto y remitirse a la Secretaría previo a su trámite ante las instancias que procedan. ..."

12. "Artículo 166 Ter. Las dependencias y entidades presentarán a la secretaría para su autorización, la solicitud de suficiencia presupuestaria acompañada de la evaluación del impacto presupuestal de los anteproyectos referidos en el artículo anterior, de conformidad con las prioridades de desarrollo del Estado y de la capacidad financiera de la hacienda pública estatal. La secretaría podrá solicitar a la dependencia o entidad, la información complementaria que considere pertinente para dar el trámite respectivo.

"La secretaría podrá emitir, cuando así lo considere, recomendaciones que incidan en el ámbito presupuestal respecto del anteproyecto, conforme a las disposiciones jurídicas vigentes. A la autorización que emita la secretaría, se anexarán los anteproyectos referidos en este artículo y el anterior, para presentarlos a la consideración del gobernador del Estado."

13. "Artículo 16. ...

"Todo proyecto de ley o decreto que sea sometido a votación del Pleno de la Legislatura Local, deberá incluir en su dictamen correspondiente una estimación sobre el impacto presupuestario del proyecto."

14. Página 12, último párrafo, de la demanda de acción de inconstitucionalidad 95/2016.

Este voto se publicó el viernes 17 de enero de 2020 a las 10:18 horas en el Semanario Judicial de la Federación.