Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el M.J.F.F.G.S., en la acción de inconstitucionalidad 40/2018, resuelta en sesión del Tribunal Pleno de dos de abril de dos mil diecinueve.

En el presente asunto, el Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad citada en el rubro, en la que se analizó la validez de diversas disposiciones de la Ley de Seguridad y Servicios Sociales para los Servidores Públicos del Estado de Aguascalientes, expedida mediante Decreto 232, publicado en el Periódico Oficial de ese Estado, el 26 de febrero de 2018.

Aunque comparto el sentido y las consideraciones de la sentencia, me permito formular algunas aclaraciones.

En el considerando octavo, se invalida el artículo 70, fracción I, inciso b), de la ley impugnada, que establece la obligación de los pensionados de aportar para el seguro de gastos funerarios en relación con el diverso 54, fracción V de ese mismo ordenamiento, porque transgrede el derecho a la igualdad y no discriminación en perjuicio de los pensionados.

Con base en lo resuelto por el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en las acciones de inconstitucionalidad 101/2014,(1) 19/2015(2) y 121/2015,(3) se determinó que los pensionados o pensionistas se encuentran en una situación distinta a los trabajadores en activo y no existe justificación constitucional que permita que se les dé el mismo trato, descontándoles un porcentaje adicional sobre su pensión para aportar al financiamiento de prestaciones de seguridad social.

Como lo manifesté desde que se discutió la acción de inconstitucionalidad 101/2014, considero que no se puede vedar o excluir totalmente la posibilidad de que haya aportaciones una vez que la persona se ubica en la categoría de pensionado o jubilado, porque, efectivamente, los sistemas de seguridad social, sobre todo los de reparto, se basan en un esquema de solidaridad en donde existen aportaciones para cubrir (en beneficio del universo que se encuentra en las hipótesis previstas en las leyes), los servicios que deben otorgársele por razón de seguridad social.

En esa ocasión señalé que los asuntos deben contemplarse en sus méritos en cada caso concreto, sobre todo en los sistemas de pensiones estatales, ya que introducen modalidades; no obstante, también precisé que no es posible dar un trato idéntico a quien está en activo y a quien ya tiene la condición de pensionado o jubilado. En ese sentido, me he separado del criterio mayoritario vigente, que prohíbe de manera absoluta cualquier descuento a los pensionados o jubilados, para financiar prestaciones de seguridad social.

Por tanto, estimo que en el presente asunto debió realizarse el estudio del tipo de aportación y su monto, a fin de determinar si efectivamente la ley vulnera el derecho a la igualdad, al prever el descuento para financiar la prestación de gastos funerarios.

En el considerando décimo se abordaron los planteamientos relacionados con la discriminación en perjuicio de los hijos, y en su inciso 3, relativo a la condición consistente en tener un "defecto físico". Ese apartado concluye con el reconocimiento de validez del artículo 73, fracción III, de la Ley de Seguridad y Servicios Sociales para los Servidores Públicos del Estado de Aguascalientes, en la porción normativa "debido a una enfermedad crónica, defecto físico o psíquico", al tenor de la interpretación conforme, en virtud de la cual dicha porción se refiere a las personas con discapacidad.

Se precisó que el concepto referido deberá entenderse en los términos definidos por el artículo 1o. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y en la aplicación de la disposición deberá atenderse en todo momento al modelo social y de derechos humanos de protección de las personas con discapacidad, con la precisión de que quienes se ubiquen en ese supuesto continuarán gozando de la atención de salud con independencia de su edad, aunque superen los veinticinco años.

Comparto esa conclusión y las consideraciones que la sustentan; sin embargo, durante la discusión del asunto sometí al Tribunal Pleno la propuesta de incorporar a la resolución la determinación de que no se cumplió con la consulta previa a las personas con discapacidad, reconocida en las convenciones de las que es parte el Estado Mexicano.

En el artículo 4, párrafo 3, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(4) se establece la obligación a cargo de los Estados de celebrar consultas estrechas y de colaborar activamente con las personas con discapacidad, incluidos las niñas y los niños con discapacidad, por medio de las organizaciones que las representan, en la elaboración y aplicación de la legislación y políticas para hacer efectiva esa convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad.

A fin de determinar el contenido del derecho a la consulta estrecha y la colaboración activa, debe atenderse a la Observación General Número 7(2018) sobre la participación de las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en la aplicación y el seguimiento de la convención, emitida por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que es el mecanismo de supervisión adoptado por los propios Estados Parte en los artículos 34 a 37 de la mencionada convención.

En los párrafos 18 a 20 de la observación general(5) se establece que la expresión "cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad", que figura en el artículo 4, párrafo 3, abarca toda la gama de medidas legislativas, administrativas y de otra índole que puedan afectar de forma directa o indirecta a los derechos de las personas con discapacidad. Se enfatiza la necesidad de otorgar una interpretación amplia a las cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, lo cual permite a los Estados Parte tener en cuenta la discapacidad mediante políticas inclusivas, garantizando que las personas con discapacidad sean consideradas en igualdad de condiciones con las demás.

También se aclara que en caso de controversia sobre los efectos directos o indirectos de las medidas de que se trate, corresponde a las autoridades públicas de los Estados Parte demostrar que la cuestión examinada no tendría un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad y, en consecuencia, que no se requiere la celebración de consultas.

Como ejemplo de cuestiones que afectan directamente a las personas con discapacidad se mencionan, entre otros temas, los seguros sociales y las pensiones de invalidez.

El comité precisa que la "celebración de consultas estrechas y la colaboración activa" con las personas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, es una obligación dimanante del derecho internacional de los derechos humanos que exige el reconocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas para participar en los procesos de adopción de decisiones sobre la base de su autonomía personal y libre determinación. La consulta y colaboración en los procesos de adopción de decisiones para aplicar la convención, así como en otros procesos de adopción de decisiones, deberían incluir a todas las personas con discapacidad y, cuando sea necesario, regímenes de apoyo para la adopción de decisiones (párrafo 21).

También refiere que los Estados deben contactar, consultar y colaborar sistemática y abiertamente de forma sustantiva y oportuna, con las organizaciones de personas con discapacidad, lo cual requiere acceso a toda la información y exige que se haga por medios accesibles y mediante la adopción de ajustes razonables (párrafo 22).

El comité reconoce la importancia de incluir a los niños y a las niñas con discapacidad en la elaboración y aplicación de la legislación y las políticas para hacer efectiva la convención, así como en otros procesos de adopción de decisiones, a través de las organizaciones de niños con discapacidad o que apoyan a esos niños (párrafo 24).

En el párrafo 53, se aclara que, a fin de cumplir las obligaciones dimanantes del artículo 4, párrafo 3, los Estados Parte deberían dotarse de marcos y procedimientos jurídicos y reglamentarios para garantizar la participación plena y en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, en los procesos de adopción de decisiones y la elaboración de legislación y políticas sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, lo cual incluye legislación, políticas, estrategias y planes de acción en materia de discapacidad. Los Estados Parte deberían aprobar disposiciones que prevean puestos para las organizaciones de personas con discapacidad en comités permanentes y/o grupos de trabajo temporales, otorgándoles el derecho a designar a miembros para esos órganos.

En el párrafo 66 se prevé la obligación de los Estados Parte de garantizar el derecho a la consulta mediante recursos eficaces, de la siguiente forma:

"66. Los Estados Partes deberían reconocer los recursos eficaces, como las acciones o demandas colectivas, para hacer valer el derecho de las personas con discapacidad a participar. Las autoridades públicas pueden contribuir de manera importante a garantizar eficazmente el acceso de las personas con discapacidad a la justicia en situaciones que repercutan negativamente en sus derechos. Algunos recursos eficaces serían: a) la suspensión del procedimiento; b) el retorno a una fase anterior del procedimiento para garantizar la consulta y la integración de las organizaciones de personas con discapacidad; c) el aplazamiento de la ejecución de la decisión hasta que se hayan efectuado las consultas pertinentes; y d) la anulación, total o parcial, de la decisión, por incumplimiento de los artículos 4, párrafo 3, y 33, párrafo 3."

Otro documento que sirve de orientación es el informe de la relatora especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, presentado en virtud de la resolución 26/20 del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas.(6)

En ese informe, se aclara que la participación de las personas con discapacidad en la vida pública debe ser un principio transversal de una buena gobernanza.

Se destaca que la expresión "sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad" incluida en la convención, debe entenderse en sentido amplio.

La relatora enfatiza que, en la elaboración de las leyes y políticas, se debe consultar con las personas con discapacidad y fomentar su colaboración activa, así como crear mecanismos y vías de recurso oficiales para impugnar las decisiones que se adopten sin ese requisito previo de validez (párrafos 62 y 64).

Como forma de garantizar esa participación, el informe expone la necesidad de establecer mecanismos y protocolos oficiales, en todos los niveles de gobierno, para celebrar consultas sistemáticas con las organizaciones que representan a personas con discapacidad (párrafos 66 a 70). Asimismo, se debe hacer efectivo ese derecho sin discriminación; por ejemplo, exige prestar especial atención a las mujeres y niñas con discapacidad que están más expuestas a formas múltiples de discriminación (párrafos 71 a 74).

Resalta el informe que la accesibilidad es una condición que debe garantizar en relación con todo tipo de instalaciones y procedimientos relacionados con la adopción de las decisiones y las consultas en la esfera pública (párrafos 75 a 77). Asimismo, el Estado debe mantener consultas y contactos de buena fe con las organizaciones que representan a personas con discapacidad (párrafos 78 a 80). Aunado a ello, los Estados deben crear conciencia en la sociedad sobre la importancia de que las personas con discapacidad participen en las decisiones públicas y la influencia positiva que tienen en el proceso de adopción de decisiones (párrafos 81 y 82).

En el presente asunto, la porción normativa repercute en la protección social de las personas con discapacidad, lo cual incide en uno de los derechos reconocidos en el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Incluso, en el párrafo 20 de la observación general citada, se menciona a la seguridad social como un ámbito que repercute directamente en los derechos de las personas con discapacidad.

Tomando en cuenta un parámetro amplio de protección, que es acorde con la finalidad de la convención, la adopción de la medida legislativa impugnada exige la consulta estrecha y colaboración activa de las personas con discapacidad.

Dado que no está demostrado que el legislador haya garantizado ese derecho, debió tenerse por actualizada la vulneración al artículo 4.3 de la mencionada convención.

No obstante, estimo que la consecuencia de esa conclusión es suficiente para restar legitimidad a la norma impugnada, mas no implica de manera absoluta un vicio que conduzca a invalidar en todos los casos el decreto legislativo en su integridad.

Como lo expresa el Comité Internacional, en este tipo de casos el Estado debe demostrar que la cuestión examinada no tiene un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad y, en consecuencia, que no se requirió la celebración de consultas.

Por ello, estimo que, en el presente asunto, la falta de consulta no constituía un vicio que condujera a invalidar la ley en su totalidad, pues no todos sus preceptos tienen un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad. Además, debe ponderarse que se trata de un ordenamiento que reglamenta y hace posible el ejercicio del derecho a la seguridad social, que se integra por un complejo sistema de instituciones, procedimientos y prestaciones, por lo que su invalidez general o inejecución causaría mayores perjuicios, incluso, en contra de las propias personas con discapacidad.

Por otra parte, a fin de dar cumplimiento al mandato del artículo 17 constitucional, en el sentido de privilegiar la solución integral del conflicto, resultaba necesario emitir el pronunciamiento sobre la cuestión de discriminación planteada por la comisión accionante. Lo anterior, en el entendido de que ante cualquier indicio de repercusión en la vida de las personas con discapacidad, la norma general o porción normativa que tenga esa incidencia deberá ser declarada inválida, dado que existe un vicio que destruyó la presunción de validez de que gozan, en general, los actos legislativos, en la medida en que el Estado es incapaz de demostrar que esa medida no tiene un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad.

Cabe destacar que el propio comité reconoce que el recurso efectivo no siempre se traduce en la reposición del procedimiento o en la invalidez total de la norma, sino que la falta de consulta es plausible remediarla mediante la invalidez parcial, con los efectos de expulsión del ordenamiento o de interpretación manipulativa que ha reconocido el Tribunal Pleno, con la condición de que el legislador se encuentra obligado a efectuar la consulta ordenada en los instrumentos internacionales, ante cualquier ajuste o modificación que pretenda remediar la situación generada por la declaración de invalidez.

Esta propuesta resulta acorde con lo que he sostenido en materia de consulta previa, sea de personas con discapacidad o de pueblos indígenas. He expresado reiteradamente que la exigencia de consulta previa ante la afectación que se produce con la emisión de un acto legislativo, debe ser prudencial y tomar en cuenta las circunstancias de cada caso y el contenido de las normas impugnadas. Así, en el voto concurrente que formulé en la acción de inconstitucionalidad 151/2017, expresé que el análisis de afectación, en mi opinión, no debe realizarse necesariamente de manera sistemática, sino precepto por precepto; de tal manera que se tenga claro que puedan llegar a dañarse los derechos e intereses de la comunidad indígena.

Éstas son las reservas y aclaraciones que justifican el presente voto concurrente.

En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción XXI, 73, fracción II, 111, 113, 116, octavo y duodécimo transitorios de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como en el segundo párrafo de artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se testa la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 16 de agosto de 2019.

________________

1. Resuelta el dieciocho de agosto de dos mil quince. En relación con el punto resolutivo segundo:

Se aprobó por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L. por consideraciones adicionales, P.R., S.M., M.M.I., P.D. y presidente A.M., respecto de la declaración de invalidez del artículo 19 y tercero transitorio de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz de I. de la Llave, contenida en el apartado VI, relativo a las consideraciones y fundamentos, en su tema 1. El Ministro Z.L. de L. anunció voto concurrente. El M.S.M. reservó su derecho de formular voto concurrente.

Se aprobó por mayoría de ocho votos de los Ministros G.O.M., C.D., F.G.S., Z.L. de L. por consideraciones adicionales, P.R., S.M., M.M.I. y presidente A.M., respecto de la declaración de invalidez del artículo 16, párrafo primero, de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz de I. de la Llave, en la porción normativa que indica "pensionistas", contenida en el apartado VI, relativo a las consideraciones y fundamentos, en su tema 1. Los Ministros L.R. y P.D. votaron en contra. El Ministro Z.L. de L. anunció voto concurrente. El M.S.M. reservó su derecho de formular voto concurrente.

Se aprobó por mayoría de ocho votos de los Ministros G.O.M., C.D., F.G.S., Z.L. de L. por consideraciones adicionales, P.R., S.M., M.M.I. y presidente A.M., respecto de la declaración de invalidez del artículo 16, párrafo segundo, de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz de I. de la Llave, en la porción normativa que indica "y pensiones gravables", contenida en el apartado VI, relativo a las consideraciones y fundamentos, en su tema 1. Los Ministros L.R. y P.D. votaron en contra. El Ministro Z.L. de L. anunció voto concurrente.

Se aprobó por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R. por consideraciones adicionales, F.G.S., Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I., P.D. y presidente A.M., respecto de la declaración de invalidez del artículo 32 de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz de I. de la Llave, contenida en el apartado VI, relativo a las consideraciones y fundamentos, en su tema 2. La Ministra L.R. reservó su derecho de formular voto concurrente.

Se aprobó por mayoría de ocho votos de los Ministros G.O.M., C.D., F.G.S., Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I. y presidente A.M., respecto de la declaración extensiva de invalidez del artículo 95, fracción II, de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz de I. de la Llave, en la porción normativa que determina "y pensionistas", contenida en el apartado VII, relativo a los efectos. Los Ministros L.R. y P.D. votaron en contra.

2. Resuelta elveintisiete de octubre de dos mil quince. En relación con el punto resolutivo segundo:

Se aprobó por unanimidad de once votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I., S.C. de G.V., P.D. y presidente A.M., respecto del considerando cuarto, en cuanto al primer concepto de invalidez, consistente en declarar la invalidez del artículo 10 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California.

Se aprobó por unanimidad de once votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R. con salvedades, F.G.S. con salvedades, Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I., S.C. de G.V., P.D. por un argumento de falta de razonabilidad y presidente A.M., respecto del considerando cuarto, en cuanto al segundo concepto de invalidez, consistente en declarar la invalidez del artículo 16, párrafos tercero y cuarto, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California. Los Ministros G.O.M., F.G.S. y presidente A.M. anunciaron sendos votos concurrentes.

3. Resuelta el trece de octubre de dos mil dieciséis. En relación con el punto resolutivo tercero:

Se aprobó por mayoría de nueve votos de los Ministros G.O.M., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., P.H., M.M.I., L.P. y presidente en funciones C.D., respecto del considerando cuarto, denominado "Análisis del único concepto de invalidez, relativo a la inconstitucionalidad de las fracciones I, III, IV y V del artículo 10 de la Ley de Pensiones para los Integrantes de las Instituciones Policiales de la Secretaría de Seguridad Pública del Estado de Oaxaca", en su parte primera, consistente en declarar la invalidez del artículo 10, fracciones III, IV y V, de la Ley de Pensiones para los Integrantes de las Instituciones Policiales de la Secretaría de Seguridad Pública del Estado de Oaxaca. El Ministro P.D. votó en contra. La Ministra P.H. anunció voto concurrente.

Se aprobó por mayoría de nueve votos de los Ministros G.O.M., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., P.H., M.M.I., L.P. y presidente en funciones C.D., respecto del considerando cuarto, denominado "Análisis del único concepto de invalidez, relativo a la inconstitucionalidad de las fracciones I, III, IV y V del artículo 10 de la Ley de Pensiones para los Integrantes de las Instituciones Policiales de la Secretaría de Seguridad Pública del Estado de Oaxaca", en su parte segunda, consistente en declarar la invalidez del artículo transitorio octavo, párrafo primero, de la Ley de Pensiones para los Integrantes de las Instituciones Policiales de la Secretaría de Seguridad Pública del Estado de Oaxaca. El Ministro P.D. votó en contra.

Se aprobó por mayoría de ocho votos de los Ministros L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., P.H., M.M.I., L.P. y presidente en funciones C.D., respecto del considerando quinto, relativo a los efectos de la invalidez de la norma, consistente en declarar la invalidez, en vía de consecuencia, de los artículos 2, fracción VI, en la porción normativa "pensionados y pensionistas", 18, párrafo primero, en la porción normativa "y para exigir el pago de adeudos al Fondo de Pensiones", y 56, fracción VI, en la porción normativa "pensionados, pensionistas", de la Ley de Pensiones para los Integrantes de las Instituciones Policiales de la Secretaría de Seguridad Pública del Estado de Oaxaca. Los Ministros G.O.M. y P.D. votaron en contra.

4. "Artículo 4

"Obligaciones generales

"...

"3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan."

5. "18. La expresión ‘cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad’, que figura en artículo 4, párrafo 3, abarca toda la gama de medidas legislativas, administrativas y de otra índole que puedan afectar de forma directa o indirecta a los derechos de las personas con discapacidad. La interpretación amplia de las cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad permite a los Estados Partes tener en cuenta la discapacidad mediante políticas inclusivas, garantizando que las personas con discapacidad sean consideradas en igualdad de condiciones con las demás. También asegura que el conocimiento y las experiencias vitales de las personas con discapacidad se tengan en consideración al decidir nuevas medidas legislativas, administrativas o de otro tipo. Ello comprende los procesos de adopción de decisiones, como las leyes generales y los presupuestos públicos, y las leyes específicas sobre la discapacidad, que podrían afectar a la vida de esas personas.

"19. Las consultas previstas en el artículo 4, párrafo 3, excluyen todo contacto o práctica de los Estados Partes que no sea compatible con la convención y los derechos de las personas con discapacidad. En caso de controversia sobre los efectos directos o indirectos de las medidas de que se trate, corresponde a las autoridades públicas de los Estados Partes demostrar que la cuestión examinada no tendría un efecto desproporcionado sobre las personas con discapacidad y, en consecuencia, que no se requiere la celebración de consultas.

"20. Algunos ejemplos de cuestiones que afectan directamente a las personas con discapacidad son la desinstitucionalización, los seguros sociales y las pensiones de invalidez, la asistencia personal, los requerimientos en materia de accesibilidad y las políticas de ajustes razonables. Las medidas que afectan indirectamente a las personas con discapacidad podrían guardar relación con el derecho constitucional, los derechos electorales, el acceso a la justicia, el nombramiento de las autoridades administrativas a cargo de las políticas en materia de discapacidad o las políticas públicas en los ámbitos de la educación, la salud, el trabajo y el empleo."

6. A/HRC/31/62. Consejo de Derechos Humanos, 31er. Periodo de sesiones. Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad. 12 de enero de 2016.

Este voto se publicó el viernes 11 de octubre de 2019 a las 10:21 horas en el Semanario Judicial de la Federación.