Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el Ministro J.M.P.R., en la contradicción de tesis 314/2016.

Respetuosamente manifiesto las razones que me llevaron a disentir del criterio adoptado por la mayoría de los Ministros de la Primera Sala.

En principio, concuerdo con la ejecutoria en el sentido de que la solución del asunto consiste en examinar dos temas, relacionados con la interpretación del artículo 41, segundo párrafo de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el cual establece:

"Artículo 41. ...

"Las pruebas admitidas en un proceso podrán ser utilizadas por la autoridad investigadora para la persecución de la delincuencia organizada y ser valoradas como tales en otros procedimientos relacionados con los delitos a que se refiere esta ley."

Primer tema

Radica en determinar si la regla contenida en el citado artículo 41, segundo párrafo de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, al referirse a "pruebas admitidas en un proceso" comprende únicamente a las pruebas admitidas ante un J. o también a las diligencias desahogadas en una averiguación previa, pues se trata de las dos posturas antagónicas sustentadas por los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes.

I. Sentencia de la mayoría. Establece como criterio que la porción normativa "pruebas admitidas en un proceso", se refiere única y exclusivamente a las pruebas admitidas ante la autoridad judicial, mas no a las diligencias practicadas en la averiguación previa. Y para justificar esa conclusión, invoca dos argumentos, a saber:

Argumento 1. La palabra "proceso" no es definida en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, pero que al acudir al Código Federal de Procedimientos Penales –de aplicación supletoria– se obtiene que, a diferencia de la legislación especial mencionada, el Código Federal sí contiene disposición expresa sobre lo que debe entenderse por "proceso" para efectos de la legislación penal, de la que se obtiene que la averiguación previa no forma parte del proceso penal, dado que éste comprende únicamente los procedimientos de preinstrucción, instrucción, primera y segunda instancias ante el tribunal de apelación, en términos del artículo 4o. del Código Federal de Procedimientos Penales.

Argumento 2. Esa interpretación –de lo que debe entenderse por "proceso"–, también es acorde con la doctrina de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre los derechos a un debido proceso, defensa adecuada y al principio de contradicción, ya que al resolver los amparo directos 9/2008, 10/2008, 33/2008 y 6/2010, se determinó que no es válido que el J. de la causa otorgue el carácter de prueba material individualizada (testimonial, confesión, pericial, etcétera) al contenido de actuaciones recibidas en una averiguación previa diversa, pues implicaría admitir y valorar pruebas que no han sido sometidas al: i) análisis de un juzgador imparcial y ii) al escrutinio de la defensa.

II. Motivos del disenso. No concuerdo con esa parte de la decisión mayoritaria, por las siguientes razones:

En primer lugar, me parece que el legislador al redactar el artículo 41, segundo párrafo de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada utilizó las palabras "proceso" y "procedimiento" como términos equivalentes, es decir, como sinónimos, cuya finalidad no fue limitar la obtención de información probatoria a determinadas etapas procesales.

Dicha regla procesal se encuentra vigente desde que la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada se publicó el siete de noviembre de mil novecientos noventa y seis y en la exposición de motivos de diecinueve de marzo de ese año, podemos corroborar esa sinonimia, pues el autor de la ley señaló lo siguiente:

Una cuestión importante que se plantea en la iniciativa, derivada de la necesidad de combatir eficazmente a las organizaciones criminales, es la relativa a la admisión en un proceso de pruebas admitidas en otro, al preverse que las pruebas admitidas en un proceso podrán ser utilizadas por la autoridad investigadora para la persecución de la delincuencia organizada y ser valorada como tales en otros procesos relacionados con los delitos a que la ley federal se contrae. Lo propio se plantea con relación a la sentencia judicial firme que tenga por acreditada la existencia de una organización criminal determinada en el sentido de que ella también será prueba plena con respecto a este hecho en cualquier otro procedimiento. La experiencia en la justicia penal italiana es rica sobre este particular, pues nos muestra que esa práctica ha resultado eficaz para la persecución de las organizaciones criminales.

Asimismo, en el dictamen de veintitrés de octubre de ese año, se expuso lo siguiente:

El punto de partida es el reconocimiento de que no se está frente a delincuentes ordinarios, sino que se trata de verdaderas organizaciones, estructuradas con base en el poderío económico alcanzado por la comisión regular de delitos determinados, de manera que para el Estado es necesario disponer de elementos para operar en distintas direcciones: investigación, sanción y ejecución de penas y cada una de ellas a su vez implica pautas específicas, planteadas legalmente, así son necesarios la agravación de las sanciones, la previsión de nuevos tipos, el fortalecimiento operativo de la autoridad persecutora, la previsión de nuevos métodos para allegarse información sobre hechos y personas y la atribución de valorar pruebas en diversos procedimientos, aunado también a reglas diferentes de cumplimiento de penas por los sentenciados en este tipo de delitos.

De las porciones transcritas, se puede advertir que en la iniciativa el legislador habló de la admisión en un proceso de pruebas admitidas en otro proceso y, después, destacó que para el combate del delito delincuencia organizada era necesario configurar nuevos métodos para allegarse de información probatoria y la atribución de valorar pruebas en diversos procedimientos.

En ese sentido, me parece claro que el legislador utilizó como equivalentes las expresiones "proceso" y "procedimiento". En cambio, limitar el vocablo "proceso" en los términos que indica la propuesta, impediría alcanzar los objetivos que se trazó el legislador, dado que no sería posible usar la información probatoria en la fase de averiguación previa, aunque se tratara de pruebas recabadas en la fase judicial de otra causa penal, porque en dicha exposición de motivos expresamente se señaló que ese material serviría para "ser valorado en otros procesos relacionados con los delitos a que la ley federal se contrae", es decir, que su uso no podría emplearse en la averiguación previa, sino sólo a partir de la etapa de preinstrucción, lo que indudablemente se apartaría de su finalidad.

En efecto, acotar el proceso sólo a la fase judicializada de una causa penal, considero que va en contra del propósito que trazó el legislador de configurar "nuevos métodos para allegarse de información sobre hechos y personas", porque con esta lógica, también quedarían fuera de la regla procesal información probatoria obtenida como resultado de una orden de cateo, de una intervención telefónica o de cualquier otra técnica de investigación, pues aunque se trata de medidas que requieren de autorización judicial, no podrían encajar en el supuesto del artículo 41, párrafo segundo, en cuestión –interpretado en términos de la ejecutoria– porque la información probatoria que se produce con la ejecución de ese tipo de técnicas de investigación, necesariamente acontece en la etapa de averiguación previa.

En segundo lugar, a mi juicio, acotar los alcances de la expresión "proceso", implicaría desconocer la jurisprudencia de esta Primera Sala construida en el sentido de que la averiguación previa es un procedimiento que sí forma parte del proceso penal y constituye su primera etapa, como se advierte de los siguientes criterios:

1a./J. 41/2005, con registro digital 177861: "PRUEBAS EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA. LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA RECIBIR LAS OFRECIDAS POR EL INDICIADO NO PRIVADO DE SU LIBERTAD ES UN ACTO DE EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN IMPUGNABLE EN AMPARO INDIRECTO. ... Ello es así, porque aunque el procedimiento penal es único, en términos del artículo 1o. del Código Federal de Procedimientos Penales, aquél consta de tres etapas, a saber: la averiguación previa, la preinstrucción y la instrucción, ...".

1a./J. 121/2009, con registro digital 164640: "AMPARO DIRECTO. PROCEDE QUE EN ÉL SE ANALICEN COMO VIOLACIONES AL PROCEDIMIENTO LAS COMETIDAS EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA, CUANDO AFECTEN LAS GARANTÍAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 20 DE LA CONSTITUCIÓN GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 160, F.X., DE LA LEY DE AMPARO. ... Por tanto, para efectos de las garantías contenidas en el referido numeral, el juicio de orden penal incluye tanto la fase jurisdiccional (ante el J.) como la previa (ante el Ministerio Público); de ahí que algunas de las garantías antes reservadas para la etapa jurisdiccional, ahora deben observarse en la averiguación previa. ...".

P. XII/2001, con registro digital 189338: "COMPETENCIA EN MATERIA PENAL. CORRESPONDE A UN TRIBUNAL COLEGIADO ESPECIALIZADO EN ESA MATERIA EL CONOCIMIENTO DE UN RECURSO DE REVISIÓN EN CONTRA DE UNA SENTENCIA QUE DETERMINE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO ESTÁ FACULTADO PARA DICTAR MEDIDAS TENDENTES A ASEGURAR LOS BIENES RELACIONADOS CON LA INVESTIGACIÓN DE UN DELITO. ... Ello es así, porque los actos procedimentales emitidos en la etapa de la averiguación previa por el Ministerio Público, consistentes en el aseguramiento, conservación y retención de bienes relacionados con la investigación de un delito tienen naturaleza intrínsecamente penal, pues aunque el titular del Ministerio Público es una autoridad administrativa que tiene a su cargo la tutela jurídica de los intereses del Estado y de la sociedad, cuando actúa en la fase de averiguación previa, que forma parte del procedimiento penal, lo hace en ejercicio del imperio que le otorgan los artículos 20, fracción X, 21 y 102 de la Constitución Federal, ... ." Tendencia jurisprudencial que, además, es coincidente con la teoría general del proceso, que define al "proceso" como el conjunto de procedimientos que lo configuran.

En tercer lugar, porque los amparo directos 9/2008, 10/2008, 33/2008 y 6/2010 resueltos por esta Primera Sala, me parece que no son aplicables, dado que fueron emitidos en un supuesto diferente al que examina la ejecutoria en cuestión, es decir, surgieron en el contexto de la justicia penal para delitos ordinarios, en la que no existe una regla especial, como la establecida en el artículo 41, segundo párrafo de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que regula una justicia penal también especial como lo es la delincuencia organizada, para la cual rigen reglas diferentes, como la que se puede advertir del artículo 20, apartado B, fracción V, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dice:

"En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra."

Lo anterior revela la tendencia de que ni siquiera en el procedimiento penal acusatorio y adversarial, rigen las mismas reglas cuando se trata de delincuencia organizada.

En cuarto lugar, porque el hecho de que el Ministerio Público –al ejercer la acción penal pondere pruebas recabadas en la averiguación previa de otra causa penal– no impide que el inculpado ejerza su derecho a someter al testigo a un ejercicio de contradicción, pues para ello bastará con que su defensa ofrezca como prueba la ampliación de la declaración de dicho testigo en la fase de instrucción, para estar en condiciones de que lo interrogue en una audiencia frente al J. de la causa.

Ciertamente, desde la perspectiva doctrinal, el principio de contradicción, conceptualmente parte del presupuesto de la necesaria oposición argumental entre acusación y defensa, con el propósito de obtener la convicción que constituye el fundamento de la sentencia penal. En este sentido, como consecuencia del clásico principio Audiatur et altera pars (óigase a la otra parte), resulta como primera derivación de este principio la imposibilidad de proceder a la condena de cualquier persona sin que previamente sea oída en la causa.(1)

Los alcances de este principio niegan la posibilidad de que exista prueba oculta. El conocimiento de los elementos probatorios y de la evidencia física, que serán objeto de prueba en el juicio, permite el ejercicio de contradicción. Así, las pruebas practicadas a espaldas de las partes, que se conserven en secreto o que sean conocidas solamente por el J. antes de la sentencia, carece de valor probatorio, por vulnerar el derecho de defensa, de la parte que resulte perjudicada.

De ahí que el principio de contradicción consiste en el indispensable interés de someter a refutación y contra argumentación la información, actos y pruebas de la contraparte, en un proceso jurisdiccional.

Los alcances del principio de contradicción han sido reconocidos en todos los ordenamientos jurídicos respaldados por una ideología democrática. Su recepción como un componente del debido proceso, se constituye como una de las garantías más representativas del Estado Social de Derecho. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo reconoce en su artículo 8.1 al disponer que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un J. o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

En nuestro sistema jurídico, el principio de contradicción encuentra su fundamento en el artículo 14, segundo párrafo de la Constitución Federal, al establecer que: "Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho".

En el amparo directo en revisión 3626/2014, al interpretar los alcances del derecho fundamental en estudio, esta Primera Sala sostuvo que el principio de contradicción, debe entenderse como una garantía de defensa del imputado derivada del debido proceso y que, en conexión el principio de inmediación "garantiza al imputado la existencia de un debate contradictorio ante el J. de la causa, donde se someta a escrutinio la credibilidad de las pruebas de cargo".(2)

Acorde con los alcances del principio de contradicción, la posibilidad de que las partes puedan conducir la declaración de un testigo al escrutinio de un ejercicio contradictorio, está garantizado por lo dispuesto en el artículo 242 del Código Federal de Procedimientos Penales, de aplicación supletoria a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, el cual determina:

"Artículo 242. Toda persona que sea testigo está obligada a declarar respecto a los hechos investigados. Las preguntas que formulen las partes deberán guardar relación con los hechos."

De ahí que, basta con que el procesado o su defensa se enteren de la existencia de la declaración rendida por un testigo en el expediente, para que con fundamento en el citado artículo 242, estén en condiciones de solicitar al J. de la causa, la programación de una audiencia con el propósito de interrogar al testigo, formularle objeciones o pedirle aclaraciones.

Por las razones mencionadas, a mi juicio la regla contenida en el invocado artículo 41, segundo párrafo, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada rige para las pruebas admitidas en un proceso: entendido en cualquiera de las etapas que lo conforman, desde la averiguación previa hasta la segunda instancia.

Segundo tema

Consiste en determinar si por virtud de lo dispuesto en el artículo 41, segundo párrafo, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, las copias certificadas de una averiguación previa distinta a la de la causa penal, pueden ser valoradas, en cuanto a su contenido, como pruebas testimoniales, documentales, etcétera.

I. La decisión de la mayoría. Establece que: i) no es válido que el J. de la causa otorgue el carácter de prueba material individualizada (testimonial, confesión, pericial, etcétera) al contenido de actuaciones recibidas en una averiguación previa diversa, pues implicaría admitir y valorar pruebas que no han sido sometidas al análisis de un juzgador imparcial y al escrutinio de la defensa; y ii) el sólo hecho de que el Ministerio Público exhiba, en su carácter de parte, copias certificadas de indagatorias realizadas en la averiguación previa de un proceso distinto o de una causa penal diversa (aunque relacionados), no constituye una violación al principio de debido proceso y de legalidad. Sin embargo, "solo tendría el alcance de demostrar la existencia de una indagatoria en contra de persona determinada y por hechos concretos, en la que se han desahogado diversas diligencias en investigación del delito y del delincuente".

Y para justificar esas conclusiones, el proyecto nuevamente invoca los precedentes relativos a los referidos amparos directos 9/2008, 10/2008, 33/2008 y 6/2010.

II. Motivos del disenso. No comparto la conclusión de la ejecutoria, pues como se indicó en la razón expuesta en segundo lugar, considero que dichos precedentes no son aplicables al caso, dado que rigen para un supuesto totalmente distinto. De estimar lo contrario, me parece que el precepto legal en estudio perdería operatividad, dado que no podría cumplir su finalidad: permitirle al Ministerio Público recabar información probatoria "sobre hechos y personas", para "combatir eficazmente a las organizaciones criminales".

En atención a las razones expuestas, respetuosamente me permito formular el presente voto particular.

Nota: Las tesis de jurisprudencia y aislada 1a./J. 41/2005, 1a./J. 121/2009 y P. XII/2001 citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomos XXII, julio de 2005, página 221; XXXI, mayo de 2010, página 36 y XIV, julio de 2001, página 7, respectivamente.

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1. M., A., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, Madrid, 1989, página 164. Citado en Rodríguez Chocontá, O.A., El testimonio Penal y su práctica en el juicio oral y público, Temis, Colombia, 2012, página 17.

2. Sentencia de 26 de agosto de 2015, resuelta por mayoría de tres votos de los Ministros: A.Z.L. de Larrea (Ponente), J.M.P.R., quien se reserva el derecho de formular voto concurrente, y P.A.G.O.M., contra el voto del M.J.R.C.D. quien se reserva el derecho de formular voto particular. Ausente la M.O.S.C. de G.V..