Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el Ministro presidente L.M.A.M., en relación con la acción de inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014.

En sesión celebrada el veintidós de marzo del dos mil dieciocho, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver las acciones de inconstitucionalidad citadas al rubro, determinó, entre otras cosas, reconocer la validez de los artículos 132, fracción VII; 147, tercer párrafo; 251, fracciones III y V, 266 y 268, del Código Nacional de Procedimientos Penales, que permiten a la policía llevar a cabo la inspección de personas y de vehículos, sin necesidad de contar con una orden judicial.

Asimismo, se declaró la invalidez del artículo 249, en la porción normativa "decretará o", del Código Nacional de Procedimientos Penales, de manera que la redacción de la norma establezca que el embargo precautorio y el aseguramiento de bienes por valor equivalente debe someterse al control judicial previo, por lo cual, el Ministerio Público únicamente tiene la facultad de solicitar al Juez de Control que ordene este tipo de medidas.

También se declaró la invalidez del artículo 355, último párrafo, del mismo código procesal penal, al estimar que la medida de apremio, consistente en arresto hasta por quince días, es violatoria del artículo 21 constitucional, de cuya interpretación extensiva se extrae que el arresto –tanto el de carácter administrativo como el decretado como medida de apremio– no puede exceder de treinta y seis horas.

En los tres casos comparto el criterio sustentado por el Pleno, sin embargo, me permito exponer en este voto concurrente las razones por las cuales en cada uno de los temas llegué a esa conclusión.

1. Inspección de personas y de vehículos.

En relación con este tema, el Tribunal Pleno reconoció la validez de los artículos 132, fracción VII; 147, tercer párrafo; 251, fracciones III y V, 266 y 268 del Código Nacional de Procedimientos Penales, que permiten a la policía llevar a cabo la inspección de personas y de vehículos, sin necesidad de contar con una orden judicial debidamente fundada y motivada.

Para arribar a esa determinación, se partió de la base de que las inspecciones de personas y vehículos no constituyen una privación definitiva del derecho a la libertad personal, sino únicamente una afectación momentánea que debe estar justificada por la autoridad. Este tipo de medidas, denominadas "controles preventivos provisionales" tienen sustento en las facultades que se otorgan a los agentes de la policía en el artículo 21 de la Constitución Federal, es decir en la prevención, investigación y persecución de los delitos, por lo que solo en esos ámbitos de actuación se encuentra autorizada su realización.

En esa tesitura, se concluyó que la inspección de personas y sus posesiones (incluyendo vehículos) constituye un "control preventivo provisional" que se encuentra autorizado constitucionalmente no solo en la prevención y persecución de los delitos, sino también en su investigación.

Con sustento en lo anterior, en la sentencia se reconocieron cuatro supuestos de inspección constitucionalmente válidos:

a) Inspecciones en flagrancia. Se presentan dos tipos de flagrancia, en primer lugar, cuando un agente de policía (o cualquier persona) presencia directamente la comisión de un delito; y, en segundo lugar, cuando el agente estatal advierte que se está cometiendo en ese instante un ilícito, pero en virtud de la presencia de una sospecha razonable, se justifica la realización de un control preventivo provisional como la inspección.

Para considerar que la inspección es legítima, aun cuando no se está en presencia directa de la comisión del delito, ésta debe basarse en una sospecha razonable, ya que sin ella se vuelve arbitraria. Además, la inspección sólo puede consistir en una exploración externa de la persona y sus posesiones.

b) Inspección durante la investigación de delitos. Este supuesto consiste en que la inspección puede realizarse cuando existan indicios de que una persona oculta entre sus ropas, o lleva adheridos a su cuerpo, instrumentos u objetos relacionados con el delito que se investiga.

En este caso, a diferencia de la flagrancia, la inspección se realiza por la policía en forma posterior a la comisión del delito, una vez que ha recibido noticia de ello, y para que sea válida, es necesario acreditar la existencia de una sospecha razonable del ocultamiento.

En este supuesto, la inspección debe consistir únicamente en una revisión superficial y, ante la ausencia de flagrancia, no es posible realizar la inspección con la finalidad de detener a una persona, pues esta medida es sólo una técnica de investigación.

c) Inspección de vehículos. Esta medida es constitucionalmente legítima bajo los estándares de la inspección de personas, con la diferencia de que en este caso, la expectativa de privacidad dentro de un vehículo es menor a aquella que se tiene en el domicilio.

En este sentido, cuando por alguna infracción los agentes de policía paren la marcha de un vehículo, pueden realizar "controles preventivos provisionales" siempre y cuando a partir de la información que se presente en ese momento, el agente tenga una sospecha razonable de que en ese instante se está cometiendo un delito y, en tal virtud, se justificaría que practique una inspección al vehículo e, incluso, a sus ocupantes.

También puede realizarse la inspección durante la investigación de un delito, cuando exista sospecha razonable de que una persona que circula en un vehículo, oculta entre sus ropas, o lleva adheridos a su cuerpo, instrumentos u objetos relacionados con el delito que se investiga y, excepcionalmente, cuando exista sospecha razonable de que en ese momento existe flagrancia.

d) Inspección forzosa. Finalmente, se sostuvo que las inspecciones pueden proceder incluso de manera forzosa, cuando una persona se niegue a que se le realice una inspección como las reseñadas en párrafos anteriores.

En este orden de ideas, si bien coincido en que las formas de inspección de personas y de vehículos, contempladas en los artículos 132, fracción VII, 147, tercer párrafo, 251, fracciones III y V, 266 y 268 del Código Nacional de Procedimientos Penales, son constitucionales, me permito adicionar algunas razones al análisis de la sentencia.

En concreto, estimo que la inspección de personas y de vehículos tiene un asidero en el artículo 21 relacionado con el 16, párrafo décimo cuarto, ambos de la Constitución Federal, pues dichos preceptos no son excluyentes entre sí, sino complementarios.

En el artículo 16, párrafo décimo cuarto, de la Constitución se prevé una norma de regulación específica de la actividad de la autoridad, en concreto que los Jueces de control resolverán en forma inmediata y por cualquier medio, las técnicas e investigación de la autoridad que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos.(1)

Mientras que en el artículo 21, párrafos primero y noveno, de la Constitución se prevé una norma que confiere competencia a la policía y al Ministerio Público para investigar los delitos.(2)

De esta manera, una interpretación sistemática de los artículos 16, párrafo décimo cuarto y 21, párrafos primero y noveno, de la Constitución Federal permiten establecer que los Jueces de control resolverán, en forma inmediata y por cualquier medio, las técnicas de investigación de los agentes de policía, que requieran control judicial.

Ahora bien ¿Cuáles son los casos en que se requiere de autorización judicial previa a cargo de los Jueces de Control?

Desde mi óptica, requieren autorización judicial previa todas aquellas técnicas de investigación, medidas cautelares o providencias precautorias que sean susceptibles de afectar a los derechos humanos en un grado significativo o difícilmente reparable. De esta forma, cuando exista la posibilidad de que una técnica de investigación o medida cautelar afecte considerablemente los derechos de la persona a quien se practica, deberá exigirse la intervención previa del Juez de Control, pues éste cuenta con las atribuciones y elementos necesarios para analizar y, en su caso, aprobar este tipo de medidas.

En este tenor, coincido en que los casos de inspección de personas y de vehículos regulados en las normas cuestionadas, por virtud de su mínimo grado de invasión en la esfera de derechos de las personas, no requieren de control judicial previo.

En el caso, el artículo 268 impugnado permite una inspección de personas leve que consiste en la exploración de la superficie corporal o bajo la ropa para buscar objetos adheridos al cuerpo. Incluso, en el mismo artículo 268 se detalló que cualquier inspección que implique una exposición de partes íntimas del cuerpo requerirá autorización judicial.

Este tipo de inspección no implica medidas más invasivas como la revisión de cavidades del cuerpo humano o la obtención de muestras, contempladas en el artículo 269 del Código Nacional de Procedimientos Penales, las cuales sí hacen exigible una autorización judicial previa.

La inspección, aun cuando sea superficial, puede ser susceptible de incidir en los derechos humanos de la persona a la que se le práctica, tales como el derecho a la intimidad y a la libertad ambulatoria. Sin embargo, este tipo de medidas solo se concibe como un control preventivo provisional –como se señala en la sentencia–, que involucraría una afectación menor y transitoria que en ningún caso puede implicar que los agentes de seguridad cometieran actos arbitrarios o abusivos, en cuyo caso se configuraría la ilicitud de la inspección y la posible responsabilidad penal y administrativa de los agentes de policía. En consecuencia, al no advertirse que este tipo de inspección sea susceptible de generar una lesión o daño en la integridad personal, mucho menos una afectación desproporcionada, considero no amerita del control judicial previo.

Del mismo modo, los argumentos antes referidos me llevan a la convicción de reconocer la validez de la inspección de vehículos que, incluso, constituye una medida menos invasiva que la inspección de personas.

Embargo precautorio y aseguramiento de bienes por valor equivalente.

En este apartado, el Pleno analizó el concepto de invalidez hecho valer por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra del artículo 249 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en torno a que la norma es imprecisa y ambigua por autorizar al Ministerio Público tanto para decretar como para solicitar al Juez de Control, trabar embargo, asegurar y decomisar bienes propiedad del imputado, así como de los que se conduzca como dueño, cuyo valor equivalga al producto del delito (cuando éstos se encuentren desaparecidos o no se puedan localizar por causas imputables al inculpado); mientras que, a juicio de la comisión, ese tipo de medidas corresponde dictarlas exclusivamente a la autoridad judicial.

Al respecto, se declaró la invalidez del artículo 249, en la porción normativa "decretará o", de manera que la norma se lea en el sentido de que, para llevar a cabo el embargo precautorio o aseguramiento de bienes por valor equivalente, se debe contar con autorización judicial previa.

De esta forma, se estimó que la Constitución Federal exige el control judicial previo, para todas aquellas medidas que durante la investigación sean violatorias de derechos fundamentales.(3)

En este caso, se enfatizó que el artículo 249 permite el embargo precautorio y aseguramiento, no solo de los instrumentos y objetos del delito, sino también de bienes con valor equivalente o respecto de los cuales el imputado se conduzca como dueño; lo cual se traduciría en una medida que restringe el derecho de propiedad y de seguridad jurídica de las personas, que hace necesario que deba someterse al escrutinio y decisión de un Juez imparcial que determine si es o no procedente, a la luz de las circunstancias y hechos del caso.

Además, se concluyó que, para el caso del decomiso contenido en la disposición impugnada, resulta aplicable el artículo 22 de la Constitución Federal que establece que dicha determinación corresponde en todos los casos a la autoridad judicial.

También se determinó que no existe vulneración del principio de seguridad jurídica, en virtud de que el embargo precautorio y el aseguramiento por valor equivalente no tienen una temporalidad indefinida, sino que subsistirán en términos de la autorización emitida por el Juez y en tanto el proceso penal no culmine con alguna de las causas o supuestos previstos en la ley.

En este orden de ideas, si bien coincidí con la declaración de invalidez y con el sentido del fallo, me permito expresar las razones adicionales que justifican mi voto.

En primer término, considero que el argumento hecho valer por la Comisión promovente, en cuanto a que el embargo precautorio es una medida cautelar, y no una técnica de investigación, es infundado.

Al respecto, me parece que independientemente del título que empleó el legislador para denominar al "Capítulo III Técnicas de investigación" que contiene el artículo 249 impugnado, este capítulo presenta diversas normas que no necesariamente contienen técnicas o instrumentos para que los cuerpos de policía realicen su labor de investigación del delito. Sin embargo, la incorrección en la técnica legislativa y la nomenclatura que se emplee para denominar a los diversos capítulos y secciones de una ley no pueden generar, por sí solas, la inconstitucionalidad del precepto.

En segundo término, el artículo 249 impugnado autoriza que en caso de que el producto, instrumentos u objetos del hecho delictivo hubieren desaparecido por causa atribuible al imputado, se decrete el embargo precautorio, aseguramiento y, en su caso, el decomiso de bienes de propiedad del o los imputados, así como de aquellos respecto de los cuales se conduzcan como dueños.

De su lectura, se advierte que la norma no es clara al establecer que el Ministerio Público podrá "solicitar" o "decretar" este tipo de medidas de aseguramiento. Por ello, considero que los artículos 16, párrafo décimo cuarto y 21, párrafos primero y noveno, de la Constitución Federal permiten establecer que los Jueces de control resolverán, en forma inmediata y por cualquier medio, las técnicas de investigación de los agentes de policía, que requieran control judicial, entendiendo que requieren de autorización judicial previa, todas aquellas que sean susceptibles de afectar a los derechos humanos en un grado significativo o difícilmente reparable.

En esta tesitura, considero que en el caso nos encontramos frente a una norma que puede ocasionar una afectación a los derechos humanos de la persona a quien se le aplica, cuando se refiere al "embargo precautorio" y "aseguramiento" e, incluso, de privación cuando hablamos del "decomiso", pudiendo trastocar no solo al investigado, sino a otras personas que eventualmente pudieran ser propietarias de los bienes.

Partiendo de esa noción, estimo que en los tres supuestos previstos en el artículo 249 combatido (embargo precautorio, aseguramiento y decomiso), existe la posibilidad de afectar el derecho de propiedad de una persona, lo que puede incluso incidir en otros derechos fundamentales como a la vivienda digna, alimentación o a la protección de la salud, por lo que, desde mi punto de vista sí requiere autorización judicial previa, y deberá ser el Juez de Control quien determine la procedencia de la medida una vez analizados los elementos que le permitan constatar su proporcionalidad en cada caso concreto.

Lo anterior es acorde, además, con lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso C.Á. y L.Í. Vs. Ecuador,(4) en el que sostuvo:

"188. ... sólo es admisible la aprehensión y depósito de bienes frente a los cuáles se encuentran indicios claros de su vinculación con el ilícito, siempre y cuando ello sea necesario para garantizar la investigación, el pago de las responsabilidades pecuniarias a que haya lugar o evitar la pérdida o deterioro de la evidencia. Asimismo, la adopción y supervisión de estas medidas debe recaer en funcionarios judiciales, teniendo en cuenta que si desaparecen las razones que justificaron la medida precautoria, el Juez debe valorar la pertinencia de continuar con la restricción, aun antes de la finalización del proceso ..."

En consecuencia, comparto la determinación del Pleno en cuanto a declarar la invalidez del artículo 249 en su porción normativa "decretará o", pero por las razones antes expuestas.

Arresto hasta por quince días como medida de apremio.

Finalmente, coincido con la invalidez del artículo 355, último párrafo, del código procesal penal (vigente hasta el dieciocho de junio de dos mil dieciséis), decretada por el Pleno al estimar que la medida de apremio consistente en arresto hasta por quince días, es violatoria del artículo 21 constitucional, de cuya interpretación extensiva se extrae que el arresto –tanto el de carácter administrativo como el decretado como medida de apremio– no puede exceder de treinta y seis horas.

Lo anterior, porque es aplicable la tesis jurisprudencial P./J. 23/95, de rubro: "ARRESTO COMO MEDIDA DE APREMIO. LAS LEYES O CÓDIGOS QUE LO ESTABLECEN POR UN TÉRMINO MAYOR AL DE TREINTA Y SEIS HORAS, SON VIOLATORIOS DEL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL.",(5) en virtud de que se trata de una interpretación constitucional que privilegia el derecho fundamental de libertad personal a través de la prohibición de medidas de apremio con arresto de más de treinta y seis horas.

Además, esta interpretación es acorde a la línea jurisprudencial que se ha seguido por este Pleno respecto a que cualquier afectación, restricción o privación de la libertad personal solo está permitida mediante la actualización de condiciones específicas y plazos estrictos establecidos en la Constitución.(6)

No obstante, quiero salvar mi criterio en cuanto estimo que el artículo 355, último párrafo, impugnado ya había dejado de tener efectos, toda vez que fue reformado el cinco de marzo de dos mil catorce para eliminar el vicio de constitucionalidad, lo cual debía tener como consecuencia, a mi juicio, el sobreseimiento en la acción de inconstitucionalidad respecto de esa norma.

Lo anterior, en virtud de que la excepción prevista en el artículo 45 de la ley reglamentaria de la materia, consistente en la posibilidad de fijar efectos retroactivos en materia penal, tiene que ver con que en esa materia, debe aplicarse la ley vigente al momento en que se cometió el delito, por lo que aun cuando una norma se haya reformado, derogado o abrogado, sigue surtiendo efectos en los casos en los que el delito se hubiese cometido bajo su vigencia,(7) y una declaratoria de invalidez tendría un impacto en los procesos en los que haya sido aplicada.

En el caso, la norma contemplaba un arresto hasta por quince días, que podía dictar el Juez durante el juicio como una medida de disciplina, por lo que aunque se declare su invalidez, no sería factible que hubiera un efecto hacia el proceso, las pruebas o las partes, pues incluso si esa medida se aplicó, la afectación ya se consumó totalmente y no podría ser reparada.

Por tanto, considero que en este caso han cesado completamente los efectos de la norma, de forma que no se actualiza el supuesto de excepción que hiciera necesario entrar a su análisis. Sin embargo, como lo manifesté, obligado por la mayoría alcanzada respecto a no sobreseer en la acción de inconstitucionalidad, comparto el sentido y consideraciones por las que se declaró la invalidez del artículo 355, último párrafo, del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 25 de junio de 2018.

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1. "Artículo 16.

"... Los Poderes Judiciales contarán con Jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudesde medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre Jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes."

2. "Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.

"... La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución."

3. Para arribar a tal determinación, se reiteró lo resuelto al analizar el sub-apartado denominado "Aseguramiento de activos financieros" (páginas 81 a 98 de la sentencia).

4. Caso C.Á. y L.Í. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párrafo 188.

5. "ARRESTO COMO MEDIDA DE APREMIO. LAS LEYES O CÓDIGOS QUE LO ESTABLECEN POR UN TÉRMINO MAYOR AL DE TREINTA Y SEIS HORAS, SON VIOLATORIOS DEL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL.". Registro digital: 200317. [J]; Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, septiembre de 1995, página 5.

6. Acción de inconstitucionalidad 25/2013 y su acumulada 31/2013, fallada el 20 de abril de 2015, por unanimidad de 11 votos. Y acción de inconstitucionalidad 20/2003, resuelta en sesión del 6 de septiembre de 2005, por mayoría de 8 votos.

7. Es aplicable la tesis de rubro: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. NO SE ACTUALIZA LA CAUSA DE IMPROCEDENCIA POR CESACIÓN DE EFECTOS, CUANDO SE IMPUGNA UNA NORMA DE NATURALEZA PENAL QUE POSTERIORMENTE SE REFORMA, MODIFICA, DEROGA O ABROGA.". Registro digital: 2005882. [TA]; Décima Época, Pleno, «Semanario Judicial de la Federación del viernes 14 de enero de 2014 a las 9:53 horas» Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 4, Tomo I, marzo de 2014, página 227, tesis P. IV/2014 (10a.).

Este voto se publicó el viernes 08 de marzo de 2019 a las 10:11 horas en el Semanario Judicial de la Federación.