Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto que formula el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 25/2016 y sus acumuladas 27/2016 y 28/2016.

En sesiones celebradas los días veintisiete de febrero, dos, seis, nueve, trece, dieciséis, veintitrés y veintiséis de marzo de dos mil diecisiete, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió y resolvió las presentes acciones de inconstitucionalidad, en las que se analizó la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública en el Estado de México.

Presento este voto porque en algunos puntos difiero de las determinaciones alcanzadas por la mayoría de Ministros y, en otros, considero necesario hacer precisiones, aclaraciones o dar razones adicionales o diversas a las que sustentan el fallo.

I.V. particular en contra del sobreseimiento de la acción promovida por los integrantes de la LIX Legislatura del Estado de México.

La sentencia dictada por la mayoría determinó sobreseer la acción promovida por los integrantes del Congreso del Estado de México, por considerar que carecen de legitimación procesal, en virtud de que los diputados comparecientes constituyen una mayoría suficiente(1) para modificar la ley impugnada, por lo que, dado que la acción de inconstitucionalidad fue concebida en la reforma constitucional de 1994 como un mecanismo a favor de las minorías parlamentarias, no puede acudir a este medio de control constitucional un número de diputados suficiente para modificar los preceptos que estimen inconstitucionales.

No comparto dicha determinación, en primer lugar, porque la sentencia construye una causa de improcedencia que no tiene asidero constitucional o legal al establecer que el artículo 105, fracción I, inciso d), constitucional debe interpretarse en el sentido de que la acción de inconstitucionalidad puede ser promovida por al menos un 33% de los integrantes del órgano legislativo de que se trate, pero "siempre, por un número menor de legisladores que puedan modificar el texto legal que atacan".

Ha sido mi criterio reiterado que las causas de improcedencia en los procesos constitucionales requieren de texto expreso de la Constitución y que las existentes deben interpretarse de forma restrictiva, de manera que la regla general es la procedencia y la excepción es la improcedencia.

En el caso, el artículo 105, fracción I, inciso d), de la Constitución General establece expresamente que puede promover acción de inconstitucionalidad "el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguna de las Legislaturas de las entidades federativas en contra de las leyes expedidas por el propio órgano". Si bien el precepto no señala que ese porcentaje constituye un mínimo –como sí lo precisa el artículo 62 de la ley reglamentaria de la materia–(2), es claro que dicha equivalencia no puede interpretarse en el sentido de que el número de diputados que acudan a la acción deba ser exactamente equivalente al 33%.

A mi parecer, la única lectura razonable de la Constitución es en el sentido de que puede promover la acción un número de diputados locales que representen al menos el equivalente al 33% de los integrantes de la Legislatura, esto es, la Constitución sólo indica el mínimo de integrantes del órgano legislativo que deben suscribir el escrito inicial, por lo que la cuestión a dilucidar en este asunto es si, adicionalmente, puede interpretarse que existe un tope máximo de diputados que cuente con la legitimación.

Los argumentos que utiliza la sentencia para afirmar que la legitimación se pierde una vez que existe una mayoría de diputados del órgano que suscriben la acción, son dos, a saber: (i) que del procedimiento de reforma constitucional al artículo 105, se advierte que la acción de inconstitucionalidad fue concebida como un mecanismo a favor de las minorías legislativas; y, (ii) que una mayoría de diputados de una Legislatura sería suficiente para derogar o modificar la norma que estiman inconstitucional, lo que haría innecesario recurrir al control constitucional.

Respecto del primer argumento, considero que el hecho de que la acción de inconstitucionalidad haya sido diseñada para dar voz a minorías legislativas no conlleva ninguna implicación en cuanto a la improcedencia de la acción cuando, con posterioridad a la expedición de una ley, una mayoría de los integrantes considere que la norma recién aprobada resulta inconstitucional. Una limitación en tal sentido no fue contemplada expresamente en la reforma constitucional de 1994 y extrapolarla del solo hecho de que se utilizó la expresión "minoría parlamentaria" es excesivo y contrario al principio pro-actione.

Sostener que este medio de control, al haber sido pensado para las minorías legislativas, está vedado para un número de diputados que constituya la mayoría del Congreso respectivo, implica darle un contenido normativo a la Constitución a partir de las razones sostenidas durante el proceso legislativo que no llegaron a adoptarse en el texto de la Norma Fundamental, e implica además traducir, en una regla de improcedencia, lo que únicamente fue advertido como una razón para justificar la conveniencia de establecer este medio de control constitucional.

Así, una cosa son las circunstancias tenidas en cuenta por el órgano reformador de la Constitución para adoptar una institución procesal y otra muy diferente es la manera en como dicha institución fue diseñada; de forma que si se hubiera querido limitar la procedencia al hecho de que máximo un 50% de los integrantes de un órgano legislativo local pudieran acudir a la acción de inconstitucionalidad, se tendría que haber dispuesto expresamente.

Por cuanto hace al segundo argumento, el hecho de que una mayoría de diputados considere que una ley por ellos aprobada resulta inconstitucional, no garantiza que en un nuevo procedimiento legislativo podrían realmente modificarla o abrogarla.

El procedimiento legislativo está sujeto a tiempos y reglamentaciones, así como a la intervención de otros poderes u órganos, particularmente a través del veto del ejecutivo, que hacen imprevisible un resultado predeterminado. Asumir que por el hecho de que un número mayoritario de los diputados acude a la acción de inconstitucionalidad, tienen la capacidad por sí solos de derogar una norma, es desconocer la multitud de factores que inciden en el desarrollo del procedimiento legislativo y en tal sentido, la causal de improcedencia que construye el fallo se basa en una situación hipotética, lo que va en contra de la doctrina jurisprudencial reiterada, en el sentido de que toda causa de improcedencia debe estar plenamente probada.

Además, el procedimiento legislativo no es un mecanismo de control constitucional. Asumir que no procede el examen de constitucionalidad de una norma, porque hipotéticamente existe una vía alterna de expulsión de la misma del orden jurídico, es comparar instituciones completamente diferentes con finalidades distintas.

Pero sobre todo, el criterio de que un número mayoritario de legisladores carece de legitimación para promover la acción de inconstitucionalidad es contrario a la naturaleza abstracta de este medio de control, el cual se promueve con el único interés genérico de preservar la supremacía constitucional.(3)

En la acción de inconstitucionalidad no se tutela una situación particular de conflicto en el seno del órgano legislativo, no se dirimen conflictos entre mayorías y minorías legislativas, y en este sentido, la posibilidad que se da a un número mínimo de diputados de acudir a la acción no constituye un mecanismo de defensa de las minorías dentro del proceso de reforma legal, sino únicamente un supuesto que la Constitución señala para la procedencia de la acción abstracta.

En congruencia con ello, los precedentes de esta Suprema Corte han sido consistentes en señalar que la conducta asumida por alguno de los órganos que participan en el procedimiento legislativo, no tiene implicaciones para efectos de la procedencia de los medios de control constitucional hechos valer en contra de una ley. Así, hemos sostenido que no es requisito de procedencia en la acción de inconstitucionalidad, que los diputados, que la promueven, hayan votado en contra de la ley impugnada.(4) De igual modo, en controversias se ha dicho que, para que el presidente de la República haga valer una controversia constitucional contra una ley, no es necesario que haya ejercido su derecho de veto.(5)

Más aún, la ley reglamentaria prohíbe el desistimiento cuando se impugnan normas generales y prevé una suplencia total de la argumentación hecha valer, lo que pone de manifiesto que los supuestos de legitimación en la acción de inconstitucionalidad constituyen únicamente vías de acceso a un control que se realiza al margen de cualquier interés propio de los sujetos autorizados a promoverla.

Así, el requisito de 33% de diputados que la Constitución prevé, para la promoción de la acción, no es más que el mínimo necesario para abrir las puertas al control constitucional abstracto que realiza esta Corte, y no una condición de interés particular de los promoventes.

La legitimación de las minorías legislativas no es sino uno de los supuestos que autorizan a la Corte a analizar la constitucionalidad de una ley, con independencia de la posición de los promoventes frente a la misma.

El criterio adoptado parece exigir una condición de interés en la promoción de la acción de inconstitucionalidad, lo cual es del todo ajeno a este medio de control.

II.V. particular en contra del artículo 3, fracción III, de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública.

La mayoría del Tribunal Pleno estimó infundados los conceptos de invalidez, hechos valer por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que combatían la vaguedad o imprecisión de la definición de agresión real, para efectos del uso de la fuerza pública, por lo que se reconoció la validez del artículo 3, fracción III, de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública en el Estado de México.

En virtud de que los cuerpos policíacos enfrentan una amplia variedad de situaciones en el desarrollo de sus funciones y ante las complejidades que conlleva el uso de la fuerza, la sentencia señala que no es dable elaborar un catálogo limitativo o exhaustivo de las acciones que se consideran como una agresión real para efectos de la ley. De modo que, para evitar la arbitrariedad, la definición de agresión real debe interpretarse de forma sistemática bajo la óptica de los principios que rigen el uso de la fuerza y armas de fuego, a fin de orientar la función policial y enmarcarla dentro de una perspectiva de derechos humanos.

Conforme a lo anterior, el Tribunal Pleno estimó que se estará ante una agresión real cuando el movimiento corporal de la persona genere un daño o lesión actual a bienes legalmente tutelados, situación que debe evaluarse en cada caso concreto y atendiendo al deber de objetividad; precisando que el factor esencial para la actualización de una agresión real es la existencia de un daño o lesión a los bienes jurídicos tutelados por el Estado Mexicano (la propiedad, la integridad de las personas, la vida), y no tanto en el tipo de movimiento que realice el agresor.

No comparto la determinación alcanzada por la mayoría, porque a mi parecer la definición de agresión real adolece de claridad. T. del uso de la fuerza pública, el principio de legalidad exige que la regulación se haga mediante normas con jerarquía de ley y que sea lo suficientemente clara, pues será con base en dicha ley que se valorará la arbitrariedad o exceso en el uso de la fuerza. De esta manera, una eventual vaguedad o imprecisión de las normas no podría suplirse a través de una interpretación sistemática, pues ello implicaría que sería la interpretación esbozada por la Suprema Corte y no la propia ley, la que establecería los estándares para el uso de la fuerza.

En efecto, el fundamento constitucional para esta exigencia de claridad y precisión en el diseño de la norma, lo encontramos, por un lado, en el artículo 21 constitucional –el cual establece los principios de legalidad y de respeto a los derechos humanos en la actuación de los miembros de las instituciones de seguridad pública– así como en la jurisprudencia interamericana, la cual es enfática en señalar que "la legislación interna debe establecer pautas lo suficientemente claras para la utilización de fuerza legal y armas de fuego por parte de los agentes estatales" (CoIdh, Z.V. y otros Vs. Ecuador, párrafo 86).

De igual manera, esta obligación está plasmada en diversos documentos de organismos internacionales suscritos por México, que si bien no tienen el rango de tratados internacionales, sí tienen un valor interpretativo respecto del contenido y alcance de los derechos que más se ven en riesgo con el uso de la fuerza, a saber el derecho a la vida y a la integridad personal.

Como todos sabemos, el respeto a estos derechos conlleva obligaciones positivas para el Estado Mexicano, cuyo contenido no está necesariamente enunciado en la Constitución, sino que se nutre de diversos documentos y sentencias que estamos obligados a tomar en cuenta bajo el principio constitucional de interpretación más favorable y de protección más amplia, previsto en el artículo 1o. constitucional.

De esta manera, si en el ejercicio de las funciones de seguridad pública rigen los principios de legalidad y respeto a los derechos humanos –notablemente el derecho a la vida y a la integridad física– y, si al interpretar estos derechos se han emitido estándares internacionales que señalan las obligaciones positivas de los estados para minimizar el riesgo de vulneración a los mismos, me parece que tenemos que acudir a esos estándares para darle un contenido preciso al principio de legalidad.

De ellos, me parece que deriva un deber para los Estados de establecer normas con jerarquía de ley que provean el marco regulatorio para actuación de los miembros de las instituciones de seguridad pública, lo cual debe hacerse de manera lo suficientemente clara, en tanto será la base para que posteriormente pueda determinarse si existió arbitrariedad o exceso en el uso de la fuerza.

Al respecto, el informe anual 2015 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala:

"Respecto al principio de legalidad, la Comisión se ha referido a la obligación Estatal de ‘sancionar normas con jerarquía de ley, y en cumplimiento de las normas internacionales en la materia’ destinadas a regular la actuación de los agentes del orden en el cumplimiento de sus funciones. Por su parte, la Corte Interamericana, al referirse al principio de legalidad, ha señalado que al emplearse la fuerza ‘debe estar dirigido a lograr un objetivo legítimo, debiendo existir un marco regulatorio que contemple la forma de actuación en dicha situación’"

De igual manera, los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley señalan en su numeral 11 lo siguiente:

"11. Las normas y reglamentaciones sobre el empleo de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben contener directrices que:

a) Especifiquen las circunstancias en que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley estarían autorizados a portar armas de fuego y prescriban los tipos de armas de fuego o municiones autorizados;

"b) Aseguren que las armas de fuego se utilicen solamente en circunstancias apropiadas y de manera tal que disminuya el riesgo de daños innecesarios;

"c) P. el empleo de armas de fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustificado;

"d) R. el control, almacenamiento y distribución de armas de fuego, así como los procedimientos para asegurar que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respondan de las armas de fuego o municiones que se les hayan entregado;

"e) S. los avisos de advertencia que deberán darse, siempre que proceda, cuando se vaya a hacer uso de un arma de fuego;

"f) Establezcan un sistema de presentación de informes siempre que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley recurran al empleo de armas de fuego en el desempeño de sus funciones."

En ese sentido, otros tribunales han señalado, por ejemplo, que la cuestión de si debería recurrirse al uso de armas de fuego y en qué circunstancias, debe decidirse sobre la base de disposiciones legales claras (CEDH, Erdogan and Others v. Turkey).

La operación que realiza la sentencia de integrar a la norma impugnada toda una serie de contenidos tendientes a minimizar el grado de arbitrariedad en el uso de la fuerza, desvirtuaría el alcance mismo del principio de legalidad, que es parámetro de constitucionalidad en esta materia.

El ejercicio que se debió hacer es el de analizar el texto de la norma para determinar si tiene un grado de precisión suficiente que permita una efectiva rendición de cuentas, porque en caso de que sea necesario determinar la responsabilidad de un miembro de una institución de seguridad pública, no es una sentencia de esta Suprema Corte lo que constituirá el parámetro, sino el texto legal.

La definición de agresión real contenida en el artículo 3, fracción III, no tiene ese grado de precisión: como detonante para el uso de la fuerza, se exige únicamente el despliegue de acciones que pongan en peligro los bienes jurídicos, lo que no provee de pautas claras en esta materia, puesto que esa conceptualización es susceptible de abarcar una gran cantidad de conductas, en las que el uso de la fuerza no sería necesario ni racional, y si bien no sería posible hacer un catálogo abstracto de conductas, sí es necesario, al menos, precisar la exigencia de movimientos corporales y el tipo de bienes jurídicos cuya protección justifica el uso de la fuerza.

Consecuentemente, al no estar este contenido mínimo en el precepto impugnado, considero que debió invalidarse la norma, sin que pueda ser a través de este fallo que subsanemos la falta de precisión.

Por otro lado, la acción de inconstitucionalidad fue desestimada respecto de los artículos 3, fracciones II (agresión inminente) y XII (legítima defensa), 12, fracción II, inciso b), 19, fracción VII, 34, fracciones II y IV (armas intermedias e incapacitantes), y 33, fracción II (otros materiales o instrumentos), de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública, que prevén distintas definiciones relacionadas con el marco de actuación de las fuerzas de seguridad pública, por no alcanzar una votación calificada para declarar su invalidez.

Tales preceptos, a mi juicio, también son violatorios del principio de legalidad, pues las conductas descritas no resultan claras ni precisas, lo que deja a las instituciones de seguridad pública en posibilidad de utilizar arbitrariamente la fuerza pública.

III.V. concurrente en relación con el artículo 40 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública.

El Tribunal Pleno declaró la invalidez del artículo 40 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública en la porción normativa "sin embargo, podrá usarse como primera opción, siempre que se cumplan los supuestos y condiciones que establecen esta ley y demás disposiciones jurídicas aplicables", porque invierte la regla de uso de la fuerza como primera opción, lo cual vulnera el principio de absoluta necesidad (utilización de medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza), así como del principio de proporcionalidad (ponderación entre los beneficios por el uso de la fuerza y los daños de recurrirse a ella).

Si bien comparto la declaratoria de invalidez por la vulneración de los principios de absoluta necesidad y de proporcionalidad, quiero señalar que también adolece de claridad al mencionar que podrá usarse la fuerza como primera opción "siempre que se cumplan los supuestos y condiciones que establecen esta ley y demás disposiciones jurídicas aplicables", pues la ley no prevé supuesto alguno que justifique tal hipótesis, lo cual impide que su interpretación sea restrictiva para así minimizar el uso de la fuerza en toda circunstancia.

IV.V. particular en contra de los artículos 14, 15 y 16 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública.

A.D. de los artículos 14 y 15 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública

No obstante que se desestimó la impugnación respecto de los artículos 14 y 15 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública por no alcanzar la mayoría calificada para su invalidez, a mi juicio tales preceptos son inconstitucionales.

El artículo 14 permite el empleo de la fuerza "en el control de multitudes y disturbios públicos, para restablecer el orden y la paz social, con el fin de evitar actos de violencia, daños a terceros, propiedades y la integridad física de las personas".

Dicho precepto vulnera la libertad de reunión, pues tratándose de la gestión de marchas existen criterios específicos que derivan de varios instrumentos internacionales aplicables, los cuales no son retomados por la ley, que no pueden ser introducidos mediante interpretación conforme o sistemática, dada la dimensión del principio de legalidad en esta materia.

Sobre este aspecto, el Informe Conjunto del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, y el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones, de 4 de febrero de 2016, señala que: "Las leyes que rigen la conducta del Estado en relación con las reuniones deberían elaborarse de manera inequívoca e incorporar criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad."

En este sentido, la ley en estudio tendría que contener de manera expresa algunos lineamientos que derivan de estándares internacionales, concretamente, la prohibición de disparar contra multitudes; la prohibición de usar armas de fuego simplemente para disolver una reunión; la obligación de dirigir la fuerza únicamente contra las personas que estén actuando con violencia, tomando en cuenta la amenaza que representen; así como la obligación de identificar a las personas violentas y de aislarlas del resto de los participantes.(6)

Tales obligaciones concretas son indispensables para respetar los derechos de reunión y manifestación y no pueden introducirse a través de una interpretación conforme o sistemática, porque ello no permitiría una adecuada rendición de cuentas en caso de abuso, por lo que al no estar contempladas en este artículo, ni en el resto de la ley, debió declararse la invalidez del artículo 14.

Por lo que hace al artículo 15, que define a las asambleas o reuniones ilegales como aquellas en que "las personas se encuentren armadas o la petición o protesta ante la autoridad se exprese con amenazas para intimidar u obligar a resolver en un sentido determinado", también resulta violatorio a la libertad de expresión y de reunión pacífica, pues a pesar de que el precepto impugnado retoma el texto del artículo 9 de la Constitución General, lo cierto es que este último debe interpretarse de manera armónica con el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual señala que el derecho de reunión sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertad de los demás.

La ley debe establecer los supuestos concretos en que "las amenazas para intimidar a la autoridad" efectivamente son violatorias de la seguridad o del orden públicos, lo que a mi juicio sólo puede ocurrir cuando dichas amenazas se expresen mediante violencia física, es decir, mediante conductas corporales o en casos en que quede demostrada la naturaleza exacta de la amenaza y el peligro concreto existente.

Al respecto, es importante recordar que los participantes en una reunión son libres de elegir y expresar el contenido de su mensaje, por lo que la ilegalidad de una reunión no puede derivar del contenido de las expresiones proferidas, a menos que el mensaje promueva el odio nacional, racial o religioso o constituya apología de la discriminación, la hostilidad o la violencia.

En este sentido, el precepto impugnado establece la ilegalidad de reuniones a partir del contenido del mensaje, lo que resulta violatorio de la libertad de expresión pues deja a la autoridad en libertad de usar la fuerza contra una manifestación pública, cuando considere que las expresiones utilizadas por los participantes constituyen amenazas para intimidar a la autoridad a actuar en un sentido determinado, por lo que debió decretarse la invalidez del artículo 15.

B.A. del artículo 16 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública

La mayoría del Tribunal Pleno estimó infundado el concepto de invalidez consistente en que no hay definición sobre qué se entiende por manifestaciones violentas e ilegales, para efectos del uso de la fuerza en contra de asambleas y reuniones, ni un parámetro de graduación de la misma generando una amplia discrecionalidad a la autoridad, por lo que se reconoció la validez del artículo 16 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública.

El fallo sostiene que dicho precepto debe interpretarse de forma sistemática a la luz del artículo 14, cuyo ámbito de aplicación se proyecta a las manifestaciones o reuniones violentas, así como del 15, que regula los supuestos de reuniones ilegales; y en caso de dudas sobre la actualización de alguno de los dos supuestos, las autoridades de seguridad pública deben resolver con la aplicación del principio de favorecimiento del derecho de reunión.

No comparto la determinación de la mayoría, pues el artículo 16 de la ley impugnada adolece del mismo vicio de inconstitucionalidad que el artículo 14. T. de la gestión de marchas existen criterios específicos, que derivan de varios instrumentos internacionales, los cuales no son retomados en la ley y no pueden ser introducidos mediante interpretación conforme o sistemática, como la esbozada por la sentencia, dadas las exigencias del principio de legalidad en esta materia.

V.V. particular en contra del artículo 39 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública.

La mayoría del Tribunal Pleno consideró infundado el concepto de invalidez de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que el artículo 39 transgrede el principio de reserva de ley, al delegarse la regulación del derecho de manifestación y reunión al reglamento.

Lo anterior, toda vez que se estimó que la ley contiene las pautas mínimas sobre el uso de la fuerza y armas de fuego para las manifestaciones o reuniones, esto es, determina qué es una concentración violenta o ilegal pero no violenta, cuándo puede disolverse y, en su caso, el empleo de la fuerza, así como quién está autorizado para calificar la legalidad de las reuniones y determinar la utilización de la fuerza pública. Conforme a ello, la determinación de que los planes, estrategias y programas para actuar frente a las reuniones o manifestaciones se determinen conforme al Reglamento, únicamente tiende a proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley, pues tales cuestiones se concretan a establecer cómo debe procederse en tales casos.

Contrario a lo que opina la mayoría de los Ministros, a mi consideración el artículo 39 de la ley impugnada, al establecer que los planes, estrategias y programas para actuar frente a las reuniones o manifestaciones se determinarán conforme al reglamento, lo que hace es remitir las condiciones para limitar o restringir el derecho de reunión y asociación o el establecimiento de ciertas prohibiciones para evitar el abuso y arbitrariedad en el manejo de la violencia en una manifestación, a un ordenamiento que no tiene jerarquía de ley.

El vicio de inconstitucionalidad se hace más patente por el simple hecho de que la ley impugnada no contempla en su texto los parámetros internacionales que permiten a los miembros de instituciones policiales determinar la manera en como utilizarán la fuerza pública tratándose de la gestión de marchas, tal y como lo señalé en el apartado anterior; lo cual no puede convalidarse mediante la interpretación sistemática de la ley que se establece a lo largo de la sentencia.

Consecuentemente, el artículo 39 de la Ley que R. el Uso de la Fuerza es inconstitucional y debió decretarse su invalidez.

VI.V. concurrente en relación con el artículo 12, fracción III, incisos a) y b), de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública.

El Tribunal Pleno consideró fundado el concepto de invalidez de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos e invalidó el artículo 12, fracción III, incisos a) y b), de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública, puesto que el Congreso del Estado de México no tiene facultades para legislar en materia de tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes sobre el tipo penal y su sanción.

Comparto la conclusión, pero considero necesario dar razones adicionales a las que sustentan el fallo.

Cabe recordar que, además de los delitos de secuestro y trata de personas, el artículo 73, fracción XXI, constitucional prevé el régimen de concurrencia para los delitos de desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, los cuales fueron adicionados mediante reforma constitucional de diez de julio de dos mil quince.

Si bien hasta ahora el Tribunal Pleno no se había pronunciado sobre la competencia de las entidades federativas para legislar en estas materias, siendo la presente acción la primera ocasión que se nos presenta, al respecto considero que rige exactamente el mismo régimen competencial que esta Suprema Corte ha descrito para los delitos de secuestro y trata de personas,(7) en el que la tipificación y sanción corresponden al Congreso de la Unión, mientras que las otras facultades en la materia deberán distribuirse mediante la legislación general que éste expida.

En efecto, del procedimiento de reforma constitucional que modificó la disposición señalada destacan los siguientes extractos:

"Dictamen de la Cámara de Senadores

"Tercera. Establecidos en estas consideraciones los fundamentos legales que facultan a los legisladores para la presentación de iniciativas y, particularmente, con respecto a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cabe señalar que las Comisiones Unidas coinciden con el espíritu de las propuestas en términos de que su inspiración atiende a la necesidad de que los delitos de tortura y de desaparición forzada de personas se encuentren contemplados en nuestro máximo ordenamiento, para dar facultades al Congreso de la Unión a fin de que pueda expedir las leyes generales de la materia.

"La asignación de dicha facultad legislativa permitiría homologar los tipos penales y las sanciones –como mínimo–, sin demérito de otras previsiones propias en materia, por ejemplo, de medidas cautelares o de atención a las víctimas y los ofendidos de esos ilícitos penales, así como precisar el orden jurídico aplicable por los diferentes ámbitos de competencia en cada uno de los órdenes de gobierno.

"Lo anterior tiene como fin último prevenir, combatir y erradicar ese tipo de ilícitos, pues menoscaban derechos fundamentales de las personas relacionados con el más amplio disfrute de las libertades personales.

"Dictamen de la Cámara de Diputados

"Esta Comisión Dictaminadora concuerda con los argumentos vertidos dentro del análisis de la Minuta de la Colegisladora, por lo que se considera necesario robustecer ese criterio, a fin de puntualizar lo trascendente de esta reforma constitucional.

"... atendiendo a la relevancia de las materias que se dictaminan, esta comisión estima relevante atender la propuesta contenida en minuta materia de estudio, a fin de otorgar al Congreso de la Unión, como hoy ocurre a los delitos de secuestro, de trata de personas y electorales, la facultad para expedir leyes generales que establezcan, como mínimo, los tipos penales y sus sanciones, para los delitos de tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes y de desaparición forzada de personas."

Como puede advertirse, el Poder Revisor identificó la falta de uniformidad en la legislación en materia de tortura y desaparición forzada como uno de los principales problemas para el combate de estos delitos y, en razón de ello, estimó necesario facultar al Congreso de la Unión para expedir las leyes generales que homologuen –como mínimo– las normas en relación a los tipos y sanciones en la materia, sin perjuicio de otras previsiones que resulten pertinentes.

De lo anterior se desprende que, al igual que en los casos de secuestro y trata de personas, las entidades federativas no tienen competencia para legislar en torno al tipo y sanciones correspondientes a los delitos de tortura y desaparición forzada de personas y que para legislar en otras cuestiones respecto de dichos delitos habrá que estar a lo que dispongan las leyes generales correspondientes.

Es importante advertir que, al momento de resolverse la acción, no se habían expedido las leyes generales en materia de desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, por lo que el Congreso de la Unión aún no había ejercido su competencia para establecer los tipos penales correspondientes.(8)

Por ello, resulta necesario acudir al régimen transitorio de la reforma constitucional de diez de julio de dos mil quince, a fin de determinar si en él se daba competencia legislativa a las entidades federativas.

Así, de conformidad con las referidas normas de tránsito,(9) la competencia exclusiva del Congreso de la Unión prevista en el artículo 73, fracción XXI, inciso a), constitucional entró en vigor al día siguiente de la publicación del decreto en el Diario Oficial de la Federación, esto es, el once de julio de dos mil quince, de modo que a partir de esa fecha los Estados carecían de competencia para legislar respecto de los tipos y sanciones respecto de los delitos de tortura y desaparición forzada de personas, mientras que sus otras atribuciones en la materia serían determinadas por la legislación general que se emitiera.

Sin embargo, al no haberse expedido en ese momento las leyes generales respectivas, en términos del artículo tercero transitorio, las entidades federativas debían seguir aplicando sus legislaciones locales vigentes al momento de la reforma constitucional, lo que desde luego no implica que conservaran facultades para legislar en torno a los tipos y sanciones de estos delitos, sino únicamente que pudieran seguir aplicando la legislación local expedida con anterioridad a la reforma constitucional.

En estas condiciones, el Congreso del Estado de México al establecer en el artículo 12, fracción III, la definición de tortura, para efectos de la Ley que R. el Uso de la Fuerza Pública, invadió la esfera competencial del Congreso de la Unión para legislar al respecto.

VII.V. particular en contra de la ausencia de sanciones para el caso del uso indebido de la fuerza.

La mayoría del Tribunal Pleno estimó infundado el planteamiento de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México que combatía una omisión parcial en cuanto al establecimiento de sanciones para el caso del uso indebido de la fuerza, por considerar que en el capítulo XV "De las sanciones", la ley sí contempla la regulación sobre las sanciones derivadas del empleo indebido de la fuerza y armas de fuego.

La sentencia señala que si bien la ley no contempla las sanciones específicas que deban imponerse, lo cierto es que sí prevé la manera en que debe procederse, pues establece que debe existir una investigación de los hechos y que los resultados de ella deben remitirse a los órganos de control para que determinen las responsabilidades administrativas, civiles o penales.

No comparto la determinación de la mayoría. A mi parecer sí existe la omisión parcial que alega la comisión accionante y la sola remisión a la responsabilidad administrativa, civil o penal que corresponda no es suficiente para colmar ese vacío legal.

En todo caso, el legislador mexiquense debió remitir a los tipos concretos que establezcan como delito el uso abusivo de armas de fuego por parte de elementos de seguridad pública, como lo exige el punto 7 de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley.(10)

Adicionalmente, la ley impugnada carece de disposiciones que establezcan las responsabilidades de los mandos superiores, como lo exige el punto 24 de los Principios Básicos, el cual señala:

"24. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán las medidas necesarias para que los funcionarios superiores asuman la debida responsabilidad cuando tengan conocimiento, o debieran haberlo tenido, de que los funcionarios a sus órdenes recurren o han recurrido, al uso ilícito de la fuerza y de armas de fuego, y no adopten todas las medidas a su disposición para impedir, eliminar o denunciar ese uso."

Consecuentemente, debió reconocerse la existencia de la omisión parcial y ordenarse que el Congreso del Estado de México legislara para establecer las sanciones por el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los agentes de la seguridad pública, así como de los mandos superiores.

VIII.V. aclaratorio respecto de la ausencia de salvaguardas necesarias para la capacitación de los miembros de seguridad pública.

La mayoría del Tribunal Pleno reconoció la validez del artículo cuarto transitorio de la ley impugnada, que dispone de un plazo de capacitación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública en el adecuado ejercicio del uso de la fuerza pública, por considerar que la Ley General del Sistema de Seguridad Pública exige que los cuerpos de seguridad deben ser capacitados para el desempeño de sus funciones propias de manera previa a su incorporación al servicio, cuya especialización y actualización es supervisada por los órganos integrantes del Sistema Nacional de Seguridad Público; además de que resulta razonable el plazo establecido en el precepto para concluir con la capacitación.

Si bien voté en contra de este apartado, considero necesario aclarar mi voto. La sentencia tiene como acto impugnado el artículo cuarto transitorio, sin embargo, de la lectura del escrito inicial se advierte que la Comisión de Derechos Humanos del Estado de México combate en realidad una omisión parcial en el sentido de que si bien la ley impugnada contempla aspectos relacionados con la capacitación de los miembros de seguridad pública, previstos en la norma transitoria, lo cierto es que el legislador mexiquense omitió prever que la capacitación de elementos de seguridad pública se realizará con antelación a la entrada en vigor de la ley.

La comisión accionante al momento de construir su concepto de invalidez, hace referencia a la norma transitoria para señalar, de forma patente, que el Congreso Local contempló únicamente que las fuerzas de seguridad recibirán capacitación de forma posterior a la entrada en vigor de la ley, pero no con antelación a la misma, aspecto que a su parecer resulta inconstitucional.

En este sentido, a mi parecer, la sentencia confunde el acto impugnado –que consiste en una omisión parcial–, con los argumentos que sustentan la inconstitucionalidad de la comisión accionante.

Sin embargo, comparto las consideraciones que sustentan el fallo en el sentido de que los integrantes de seguridad pública reciben una capacitación y adiestramiento de sus funciones de forma previa a su incorporación al Sistema Nacional de Seguridad Público, pero difiero de la aproximación metodológica que hace la sentencia para analizar el acto impugnado.

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1. El escrito inicial fue suscrito por 51 miembros del Congreso Mexiquense, el cual se conforma de un total de 70 diputados.

2. "Artículo 62. En los casos previstos en los incisos a), b), d) y e) de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la demanda en que se ejercite la acción deberá estar firmada por cuando menos el treinta y tres por ciento de los integrantes de los correspondientes órganos legislativos.

"La parte demandante, en la instancia inicial, deberá designar como representantes comunes a cuando menos dos de sus integrantes, quienes actuarán conjunta o separadamente durante todo el procedimiento y aun después de concluido éste. Si no se designaren representantes comunes, el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo hará de oficio. Los representantes comunes podrán acreditar delegados para que hagan promociones, concurran a las audiencias y en ellas rindan pruebas y formulen alegatos, así como para que promuevan los incidentes y recursos previstos en esta ley.

"En los términos previstos por el inciso f) de la fracción II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se considerarán parte demandante en los procedimientos por acciones en contra de leyes electorales, además de las señaladas en la fracción I del artículo 10 de esta ley, a los partidos políticos con registro por conducto de sus dirigencias nacionales o estatales, según corresponda, a quienes les será aplicable, en lo conducente, lo dispuesto en los dos primeros párrafos del artículo 11 de este mismo ordenamiento."

3. "CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL." [J], Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2000, página 965, P./J. 71/2000.

4. "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. LOS DIPUTADOS QUE CONFORMEN EL TREINTA Y TRES POR CIENTO DE LA INTEGRACIÓN DE UNA LEGISLATURA ESTATAL TIENEN LEGITIMACIÓN PARA PROMOVERLA, AUN CUANDO NO HUBIERAN VOTADO EN CONTRA DE LA NORMA GENERAL IMPUGNADA." [J], Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., marzo de 2001, página 448, P./J. 20/2001.

5. "DERECHO DE VETO. LA OMISIÓN DE SU EJERCICIO POR PARTE DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN RELACIÓN CON UNA LEY FEDERAL QUE IMPUGNA EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL, NO IMPLICA EL CONSENTIMIENTO TÁCITO DE ESA LEY NI LA IMPROCEDENCIA DEL JUICIO. [J]; Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, noviembre de 2006, página 879, P./J. 122/2006.

6. "E. No deberá emplearse la fuerza a menos que sea estrictamente inevitable y, en caso de emplearse, deberá hacerse con arreglo al derecho internacional de los derechos humanos

"...

"67. Recomendaciones prácticas:

"a) Los Estados deben asegurar que los agentes del orden tengan el equipamiento, la capacitación y las instrucciones necesarios para desempeñar su labor en las reuniones evitando, siempre que sea posible, recurrir al empleo de la fuerza.

"b) Las tácticas empleadas por las fuerzas del orden en las reuniones deberían hacer hincapié en las estrategias destinadas a reducir la tensión basándose en la comunicación, la negociación y el diálogo. La capacitación de los agentes del orden debería incluir formación previa y en el servicio, tanto en el aula como en contextos que representen distintas situaciones.

"c) Antes de que las fuerzas de seguridad elijan y adquieran los equipos, incluidas las armas no letales, que se utilizarán en concentraciones, los Estados deberían evaluar esos equipos de manera transparente e independiente a fin de determinar si cumplen el derecho y las normas internacionales en materia de derechos humanos. En especial, debería evaluarse su precisión, fiabilidad y capacidad de minimizar los daños físicos y psicológicos. Sólo deberían adquirirse equipos cuando exista capacidad suficiente para adiestrar a los agentes de forma eficaz acerca de su empleo correcto.

"d) Deberían elaborarse y divulgarse públicamente reglamentos específicos y orientaciones operativas detalladas en relación con el empleo de opciones tácticas en las concentraciones, incluidas las armas que, por su diseño, tiendan a producir efectos indiscriminados, como los gases lacrimógenos y los cañones de agua. La capacitación debe englobar el empleo lícito y adecuado de los equipos no letales contra las multitudes. Los agentes del orden deberían también recibir una instrucción apropiada sobre los equipos de protección y recibir instrucciones claras en el sentido de que esos equipos deben emplearse exclusivamente con un propósito defensivo. Los Estados deberían vigilar la eficacia de la capacitación para evitar el uso abusivo o indebido de las armas y las tácticas.

"e) No deberían emplearse, bajo ninguna circunstancia, armas de fuego automáticas en las actuaciones policiales relacionadas con reuniones.

"f) Los sistemas de armas autónomas que no requieren un control humano significativo deberían estar prohibidos y la fuerza por control remoto sólo debería emplearse con la máxima precaución.

"g) Los Estados deberían elaborar directrices amplias sobre la disolución de las reuniones con arreglo al derecho y los principios internacionales de derechos humanos. Esas directrices deberían divulgarse públicamente y ofrecer orientaciones prácticas a los agentes del orden detallando las circunstancias en las que se puede proceder a la dispersión, todas las medidas necesarias que deben adoptarse antes de una decisión de ese tipo (incluidas las medidas para atenuar la tensión) y qué personas pueden dar la orden de dispersión.

"h) Los Estados deben establecer sistemas eficaces de control y presentación de informes sobre el empleo de la fuerza, y deben facilitar el acceso de la población a la información pertinente, incluidos los datos estadísticos sobre cuándo y contra quién se emplea la fuerza.

"i) El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos debería crear un grupo de expertos encargado de examinar la aplicación del marco internacional de derechos humanos a las armas no letales y los sistemas no tripulados que se utilizan para mantener el orden, entre otras cosas centrándose en su uso en el contexto de reuniones.

"j) Deberían establecerse controles eficaces a nivel nacional e internacional para prohibir el comercio de material para las funciones policiales y el control de multitudes, en particular la tecnología de vigilancia, cuando exista un riesgo grave de que, en el contexto de reuniones, ese material pueda facilitar los homicidios ilícitos, la tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, o cualquier otra violación o atropello de los derechos humanos.

"Informe conjunto del relator especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación y el relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones, documento A/HRC/31/66, 4 de febrero de 2016.

7. En torno al delito de secuestro, esta Suprema Corte ha resuelto las acciones de inconstitucionalidad 25/2011 y 36/2012, falladas el veintiuno de mayo de dos mil trece; 54/2012, fallada el treinta y uno de octubre de dos mil trece; 1/2014, fallada el tres de agosto de dos mil quince; 48/2015, fallada el diecinueve de mayo de dos mil dieciséis y, recientemente, 2/2016, fallada el ocho de agosto de dos mil dieciséis.

En relación con el delito de trata de personas, el Tribunal Pleno se ha pronunciado en las Acciones de inconstitucionalidad 26/2012, fallada el veintiuno de mayo de dos mil trece; 54/2012, fallada el treinta y uno de octubre de dos mil trece; 12/2014, fallada el siete de julio de dos mil quince; 1/2014, fallada el tres de agosto de dos mil quince y, recientemente, 6/2015 y 48/2015, falladas el diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

8. La Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete. Por su parte, la Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o D. fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintiséis de junio de dos mil diecisiete.

9. "PRIMERO.—El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

"SEGUNDO.—El Congreso de la Unión deberá expedir la legislación en las materias que se adicionan por virtud del presente decreto al artículo 73, fracción XXI, inciso a), dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigor del mismo.

"La legislación a que se refiere el presente transitorio deberá regular el Sistema Nacional de Búsqueda de Personas.

"TERCERO.—La legislación en materia de desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de las entidades federativas y de la Federación, continuará en vigor hasta en tanto entren en vigor las leyes generales que expida el Congreso de la Unión referidas en el transitorio anterior. Los procesos penales iniciados con fundamento en dicha legislación, así como las sentencias emitidas con base en la misma, no serán afectados por la entrada en vigor de dichas leyes generales. Por lo tanto, deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, conforme las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigor de estas últimas."

10. "Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley.

"...

"7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley."

Este voto se publicó el viernes 25 de enero de 2019 a las 10:26 horas en el Semanario Judicial de la Federación.