Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular que formula el M.E.M.M.I., en la acción de inconstitucionalidad 8/2014.

A.P. mayoritaria en el Tribunal Pleno.

El Tribunal Pleno resolvió que la prohibición para que las sociedades de convivencia en C. puedan adoptar es inconstitucional; ya que vulnera el interés superior del menor, el derecho a formar una familia y la protección a la misma, así como que discriminatoria por condiciones de estado civil y orientación sexual.

En efecto, se consideró que la sociedad civil de convivencia es un tipo de unión que genera un estado civil específico, semejante al del matrimonio y concubinato, y por ende genera una serie de derechos y obligaciones. Asimismo, las uniones civiles de hecho o de derecho deben ser entendidas como figuras que permiten la conformación de familia.

Ahora bien, el interés superior del menor se entiende como la posibilidad de que los niños que pueden ser adoptados se integren a una familia, sin importar la configuración de esta misma, sino sólo atendiendo a la idoneidad del adoptante. La Constitución General reconoce que existen diversos tipos de familia de hecho o de derecho, las cuales deben tener las mismas protecciones.

Se concluye que la prohibición impugnada al impedir la adopción de menores por los integrantes de una sociedad conyugal, vulnera el derecho de los menores a ser adoptados y el derecho de los integrantes de una sociedad en convivencia a completar una familia.

Por otra parte, la sentencia considera que la prohibición referida, genera una discriminación por estado civil, ya que se prohíbe adoptar a los integrantes de las sociedades de convivencia a pesar de que forman un grupo familiar que genera vínculos familiares similares a los que se dan en el matrimonio y concubinato y que, por ende, merecen el mismo trato.

Por último, la sentencia considera que también se da una discriminación indirecta por la orientación sexual, ya que si bien las sociedades de convivencia se encuentran abiertas para parejas homo y heterosexuales, también es cierto que a las parejas homosexuales se les excluye de acceder a otras figuras asociativas que sí permiten la adopción como el matrimonio o el concubinato. Por tanto, las parejas homosexuales no pueden adoptar en ninguna circunstancia, cuestión que resulta ser discriminatoria.

No comparto la posición mayoritaria, en atención a lo siguiente:

B. Razones de mi disenso.

1. Las sociedades de convivencia no modifican el estado civil de los contratantes y no son equiparables al matrimonio o el concubinato.

En primer lugar considero necesario definir las características de las sociedades de convivencia, respecto de otro tipo de figuras asociativas.

De la lectura de la Ley Regulatoria de Sociedades Civiles de Convivencia de C., se advierte que las sociedades de convivencia son una forma de unión civil para hacer una vida en común(1) que se constituyen mediante un contrato que debe ser inscrito en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio y no el Registro Civi1.(2)... En consecuencia, la legislación local dispone que el acceso a este tipo de unión no modifica el estado civil de las personas contratantes, los cuales siguen siendo solteros para todos los efectos legales correspondientes.

Este tipo de asociación tampoco conlleva a generar un régimen especial para las relaciones patrimoniales entre los convivientes,(3) toda vez que las mismas se rigen por las leyes que resulten aplicables y prohíbe la posibilidad de adoptar.

Por último, se trata de un tipo de unión que no tiene condiciones de estabilidad y duración a largo plazo, puesto que la sociedad en convivencia se da por terminada en caso de que uno de los convivientes decida de forma unilateral contraer matrimonio o establecer una relación de concubinato.(4)

En este sentido, es una figura que tanto por su naturaleza y su finalidad no resulta posible equiparar prima facie al matrimonio o al concubinato, puesto que difieren respecto de cuestiones esenciales y no pretende generar el mismo tipo de vínculos entre los contratantes, ni modificar su estado civil.

A la fecha de la votación de esta acción de inconstitucionalidad, mi ponencia llevó a cabo una consulta con el Registro Público de la Propiedad y el Comercio del Estado de C. para saber cuántas personas habían decidido unirse en sociedad de convivencia conforme a esa Ley. La respuesta que se obtuvo fue que hasta esa fecha no existía una sola sociedad de convivencia en el Estado.

Lo anterior, constituye, desde mi perspectiva, un indicio sobre la pertinencia o utilidad de las sociedades civiles de convivencia para regular uniones civiles, así como sobre el interés general de la sociedad en las mismas

Desde mi óptica, estamos frente a una ley que no parece estar diseñada de la mejor manera posible, al no contener las seguridades y beneficios propios que otorgan otros estados civiles (como la posibilidad de adoptar) y, por ende, ser poco funcional para las personas que quieren formar un compromiso de vida fuera del matrimonio o concubinato.

No obstante, el hecho de que una norma carezca de algún beneficio práctico puede ser una condición indeseable, pero no forzosamente inconstitucional. La función de protección jurisdiccional de la Constitución, no pasa por revisar las posibles consecuencias -buenas o malas- de las elecciones que son tomadas de forma democrática.

Existen un sin número de leyes federales y estatales que pretenden regular realidades sociales y no casos hipotéticos. En este ejercicio de experimentación, es muy recurrente que las mayorías legislativas plasmen opiniones que no forzosamente llevan al mejor resultado posible.

No obstante, creo que la Constitución no exige que todas las personas estén de acuerdo con los fines o la eficacia de la legislación o que ésta se encuentre redactada de la mejor manera posible. El Texto Constitucional debe ser entendido como lo suficientemente abierto como para permitir la expresión de las más diversas corrientes de pensamiento.

Así, considero que la mejor protección en contra de leyes con nulo interés o beneficio, como la que se nos presenta, son las ramas políticas del gobierno y no la judicatura federal.

2. La adopción es un mecanismo de constitución de familia susceptible de ser regulado en atención al interés superior de los menores.

Advierto que el primer problema planteado es definir la razonabilidad de la limitación para que las sociedades de convivencia adopten, se debe analizar desde el derecho que estas deben tener, como unidades que integran familia, a acceder mecanismos de formación de familia, tales como la adopción.

Para la posición mayoritaria, la adopción es vista como un mecanismo de formación de familia, por lo que cualquier limitación ex ante de acceso a la misma es constitucionalmente injustificada, cuestión que no comparto.

La condición de protección que otorga el artículo 4o. constitucional a diversas figuras familiares no preconfigura que las mismas deban ser reguladas y tratadas de la misma manera, ya que el reconocimiento constitucional a diversos tipos de unidad familiar no les hace extensivos en automático los beneficios que ciertas figuras que por disposición legal constituyen familia, como el matrimonio o el concubinato, pueden tener.

El hecho de que un grupo de individuos que comparten ciertas características comunes puedan ser considerados como una unidad familiar no es una condición suficiente para que los mismos puedan adoptar o formar una familia con relaciones de carácter paterno-filial. Recordemos que el derecho a constituir una familia no pasa forzosamente por la creación de relaciones paterno-filiales, tal y como lo sostuvo el Tribunal Pleno al resolver la acción 2/2010.(5)

La adopción es un mecanismo que permite el ejercicio del derecho a la formación de familia, pero sin que esto signifique que toda familia pueda tener acceso al mismo por el solo hecho de ser familia o que no sea posible el establecimiento de determinados parámetros generales para poder beneficiarse de la misma. En este sentido, no creo que toda adopción pueda o deba ser valorada solamente en el caso concreto, ya que el Estado tiene la responsabilidad de establecer condiciones mínimas que se deben cumplir para poder llevar a cabo la adopción de un menor.

Considero necesario distinguir entre el derecho de las personas a hacer una vida de forma conjunta según las figuras asociativas reconocidas por el derecho civil y, por otra parte, la posibilidad que tenga una persona o una pareja -que pueden estar unidos civilmente o no- para poder adoptar una niña o niño.

El hecho de que un determinado tipo de unión civil no pueda adoptar no es inconstitucional en sí mismo. En efecto, la posibilidad de que una persona se encuentre unida civilmente con otra mediante matrimonio, sociedad civil de convivencia o concubinato no genera en automático un derecho o condición preferente para la adopción de un menor.

Desde mi punto de vista, la adopción no es un mecanismo para la concreción del derecho a la formación de familia de los individuos, sino un procedimiento especial en el que se busca encontrar ciertas condiciones específicas de vida familiar para los menores que carecen de las mismas. El condicionar la adopción a ser un proceso funcional del derecho de individuos mayores de edad a la creación de familia, me parece que desconoce el interés superior del menor y las circunstancias que deben ser consideradas para que los menores puedan ser adoptados. La adopción se verifica en función del menor y no como medio para la concreción de intereses familiares de los adultos.

La adopción es una figura jurídica reglada, para el cual se exige que cualquier persona o pareja interesada en adoptar a un menor deba cumplir con ciertos estándares mínimos.

El Tribunal Pleno ha determinado que la protección al interés superior de las niñas y los niños consagrado en el artículo 4o. De la Constitución General, es un principio que exige su cumplimiento por parte del Estado en todos sus ámbitos competenciales y, si bien es cierto que tratándose de la institución civil de la adopción, los derechos de los menores sujetos a adopción se encuentran en posición prevalente frente al interés del adoptante o adoptantes.(6)

A nivel convencional tenemos que el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño señala que los niños que temporal o permanentemente sean privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, para lo cual el Estado deberá garantizar otros tipos de cuidado para esos niños, entre los que figuran la adopción.(7)

A su vez, el artículo 21 de la misma Convención señala que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.(8)

La adopción se reconoce entonces como una figura de libre configuración a nivel legal que debe remediar la ausencia de medio familiar de los menores en atención a sus necesidades. Asimismo, todo sistema de adopción se debe configurar en atención al interés superior del menor y su situación específica.

Entiendo que en la función judicial, procurar el interés superior del menor implica separar conceptualmente aquel interés del menor de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos que pueden interactuar con el mismo.

Por tanto, la regulación de la figura de la adopción delimita el universo de posibles adoptantes sobre la base de que garanticen las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor.

Así, estimo que no existe un derecho de las personas o de ciertas figuras asociativas para adoptar a un menor, sino un derecho constitucional de las niñas y niños para acceder a una vida en familia en las mejores condiciones posibles.

En este orden de ideas, la adopción no debe ser entendida como una figura remedial para determinadas problemáticas sociales, tales como la niñez en situación de abandono o en circunstancias que no le permitan acceder a una vida en familia digna.

El interés superior del menor obliga a que el Estado encuentre a las personas y los contextos familiares adecuados para el desarrollo de los menores. Considero entonces que la adopción se configura en función de los intereses de los menores y no en función de las personas que tienen la intención de adoptar. Debemos reconocer entonces que las entidades federativas tienen la libertad configurativa para definir los términos en los cuales se puede llevar a cabo una adopción, influyendo ciertas características constitucionalmente razonables que deban reunir las personas que quieren acceder a la misma.

De esta forma, el acceso a la adopción se debe definir tomando en consideración ciertos parámetros para garantizar en lo posible las mejores condiciones de entorno para los menores, tales como la edad, el estado civil, la capacidad económica o la salud física y mental, independiente de que las mismas sean categorías que en determinadas circunstancias tienen una especial protección contra la discriminación en términos del artículo 1o. constitucional.

El acceso a la adopción no se verifica en función de la existencia o no de una familia o de determinada unión civil, sino atendiendo a que las personas que pueden llegar a adoptar cumplan determinados criterios específicos para el beneficio de los menores.

Por tanto, no comparto la posición mayoritaria ya que excluye ex ante la posibilidad de que el Estado defina los mecanismos idóneos para la formación de familia dentro de parámetros de razonabilidad constitucional y remite a la idea de que la existencia de condiciones de vida conjunta generan por sí mismas una obligación de reconocimiento estatal de familia y otorgan la posibilidad de acceder a todas las protecciones de la familia, incluyendo la posibilidad de adoptar.

La libertad de los individuos para formar una familia no pasa por el reconocimiento que el Estado pueda hacer a toda unidad familiar que así se autodenomine o pueda ser identificada de conformidad a criterios de vida en común. Pueden existir condiciones objetivas de diferenciación, aceptables constitucionalmente, que hagan que a determinadas estructura familiares no les sean aplicables ciertas protecciones familiares que sí lo pueden ser a otras.

Por lo anterior, considero que las limitaciones a la posibilidad de adoptar en atención a otro tipo de condiciones, tales como la edad, es una condición permitida constitucional y convencionalmente que se encuentran dentro del ámbito configurativo de las legislaturas locales.

3. Las sociedades de convivencia no generan un estado civil específico y se encuentran abiertas a parejas heterosexuales y homosexuales, razón por la cual no existe una discriminación por el estado civil o por la orientación sexual derivado de la prohibición para adoptar.

En primer lugar, la condición para que se pueda verificar una discriminación por estado civil de las personas, presume que exista un estado civil diferenciado y esta sea la razón por la cual se discrimine a una persona, cuestión que no ocurre en el presente caso.

En efecto, como ya se ha dicho, las sociedades de convivencia son un tipo de unión civil que se constituye mediante un contrato que se debe registrar ante el Registro de la Propiedad y el Comercio y no modifican el estado civil de los contratantes. Por tanto, no existe un cambio de estado civil que sea equiparable al matrimonio y por lo tanto no es posible considerar que se hace un trato discriminatorio en función de esta característica.

Por lo que hace a la aseveración de que existe una discriminación indirecta en contra de parejas homosexuales, me parece que en el presente caso, lo que se debate es si una unión civil distinta al matrimonio o concubinato, puede tener acceso a las mismas prerrogativas y obligaciones, tales como la adopción y no propiamente si una persona, independientemente de su orientación sexual, puede acceder al matrimonio y por ende a la adopción.

Desde mi perspectiva, no estamos frente a un problema de acceso a la adopción por parte de parejas del mismo sexo, sino a un cuestionamiento relativo a si resulta posible dar o no el mismo tratamiento a figuras asociativas del orden civil con naturaleza y finalidades distintas, y por ende hacer expansivos ciertos beneficios del matrimonio, tales como la adopción, a figuras como las sociedades de convivencia.

La sociedad civil de convivencia es un tipo de unión civil abierta para parejas homo y heterosexuales. En este sentido, no advierto que estemos frente a una unión civil que se constituya exclusivamente en atención a algún tipo de orientación sexual específico y que por tanto se pretenda discriminar en contra de las parejas homosexuales.

Ahora bien, la Legislatura de C. considera que la razón que justifica que no se permita la adopción a las sociedades de convivencia, es el objeto de la sociedad como un medio para hacer una vida en común y la facilidad con la cual estos vínculos pueden ser terminados, condición que no permite considerar a las mismas como óptimas para acceder a la adopción en atención al interés superior del menor.

Estimo que se trata de una justificación suficiente que se inscribe dentro del margen configurativo que tiene el Estado de C. para regular la adopción en atención al interés superior del menor. La prohibición de adopción de las sociedades de convivencia se razona como una manera de otorgar a los menores que serán adoptados, condiciones de estabilidad para su desarrollo, sin que se advierta que esta exclusión responda a algún tipo de discriminación constitucionalmente proscrita.

La prohibición de adoptar se hace en función del tipo de asociación civil, su objeto y su naturaleza, sin que sea posible considerar que la sociedad de convivencia se encuentre reservada a las personas con una determinada preferencia sexual.

Resulta sumamente difícil determinar si existe una discriminación indirecta en el presente caso respecto de las parejas homosexuales. Determinar si esta prohibición es una cuestión que afecta de forma desproporcionada a parejas del mismo sexo por ser las que acceden mayoritariamente a las sociedades de convivencia, es una cuestión materia de prueba que no puede ser definida en un análisis en abstracto, como el que se lleva a cabo en una acción de inconstitucionalidad.

Es por todo lo anterior que considero que en el presente caso se tuvo que declarar la validez de la norma impugnada, ya que la misma se constituye como una mera limitación a la posibilidad de adopción a una figura asociativa del estado civil, sin que se advierta la existencia de una discriminación en contra de algún grupo en específico.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 noviembre de 2015.

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1. "Artículo 2. La Sociedad Civil de Convivencia es un contrato que se constituye cuando dos personas físicas de diferente o del mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, establecen un domicilio común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, para organizar su vida en común. Los conviventes que la constituyan tendrán el carácter de compañeros civiles."

2. "Artículo 3. La Sociedad Civil de Convivencia obliga a los conviventes, en razón de la voluntad de permanencia, ayuda mutua y establecimiento del domicilio común, la cual surte efectos frente a terceros cuando la sociedad es registrada ante las Oficinas del Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Estado de C., en cuya jurisdicción se encuentre establecido el domicilio común."

3. "Artículo 17. Las relaciones patrimoniales que surjan entre los conviventes, se regirán en los términos que para el acto señalen las leyes correspondientes aplicables. "

4. "Artículo 20. La Sociedad Civil de Convivencia termina:

"I. Por mutuo acuerdo de los conviventes.

"II. Por acto unilateral, mediante aviso indubitable o fehaciente de terminación de la Sociedad Civil de Convivencia, dado judicialmente o ante Notario público.

"III. Por el abandono del domicilio común de uno de los conviventes por más de tres meses, sin que haya causa justificada.

"IV. Porque alguno de los conviventes contraiga matrimonio o establezca una relación de concubinato.

"V. La conducta de violencia familiar cometida por uno de los conviventes contra el otro.

"VI. Porque alguno de los conviventes haya actuado dolosamente al suscribir la Sociedad Civil de Convivencia.

"VII. Por la defunción de alguno de los conviventes.

"VIII. Por declaración de nulidad."

5. AI resolver dicha acción, el Tribunal Pleno estableció lo siguiente: "312. (...) la dinámica social nos demuestra que existe una gran diversidad de formas como puede integrarse una familia -nuclear, monoparental, extensa e, incluso, homoparental-, así como que no siempre derivan del matrimonio; familias, todas, que innegablemente tienen la misma protección constitucional, pues no puede suscribirse por este Tribunal, de ninguna manera, que se reste valor a la estructura u organización de familias sólo porque no se corresponden con concepciones tradicionales. Así, la labor del legislador debe buscar siempre arropar o acoger a todos los tipos de familia, sin excepción alguna."

6. "INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO TRATÁNDOSE DE LA ADOPCIÓN POR MATRIMONIOS ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. La protección al interés superior de los niños y las niñas consagrado en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es un principio que exige su cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles de gobierno y ámbitos competenciales y si bien es cierto que tratándose de la institución civil de la adopción, los derechos de los menores sujetos a adopción se encuentran en posición prevalente frente al interés del adoptante o adoptantes, también lo es que ello no se traduce en que la orientación sexual de una persona o de una pareja lo degrade a considerarlo, por ese solo hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor y, por ello, no permitirle adoptar. Cualquier argumento en esa dirección implicaría utilizar un razonamiento vedado por el artículo 1o. constitucional que, específicamente, prohíbe la discriminación de las personas por razón de sus preferencias, lo que además sería contrario a la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha desarrollado respecto del tipo de familia protegido por el artículo 4o. constitucional y los derechos de los menores. Así pues, en el caso de la adopción, lo que exige el principio del interés superior del menor es que la legislación aplicable permita delimitar el universo de posibles adoptantes, sobre la base de que ofrezcan las condiciones necesarias para el cuidado y desarrollo del menor establecidas en la ley, para que la autoridad aplicadora evalúe y decida respecto de la que represente su mejor opción de vida, pues sostener que las familias homoparentales no satisfacen este esquema implicaría utilizar un razonamiento constitucionalmente contrario a los intereses de los menores que, en razón del derecho a una familia, deben protegerse." (Novena Época, registro digital: 161284, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2011, Materia constitucional. Tesis P./J. 13/2011, página 872)

7. "Artículo 20. 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico."

8. "Artículo 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; (...)."

Este voto se publicó el viernes 27 de noviembre de 2015 a las 11:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.