Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 423/2014. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DÉCIMO SEXTO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO Y SEGUNDO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL OCTAVO CIRCUITO. 1 DE JULIO DE 2015. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS E.M.M.I., J.N.S.M., J.F.F.G.S., M.B. LUNA RAMOS Y A.P.D.. PONENTE: A.P.D.. SECRETARIA: MARÍA ESTELA FERRER MAC-GREGOR POISOT.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.-Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 226, fracción II, de la Ley de Amparo; y, 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, los últimos dos preceptos legales vigentes a partir del tres de abril de dos mil trece, en relación con los puntos primero y tercero del Acuerdo General Plenario Número 5/2013, publicado en el Diario Oficial de la Federación de veintiuno de mayo del año citado, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de criterios sustentados por Tribunales Colegiados de distintos circuitos de un tema en materia administrativa, además de que no es necesaria la intervención del Tribunal Pleno.

SEGUNDO.-Legitimación. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal y 227, fracción II, de la Ley de Amparo, ya que la formula **********, quien fue parte tercero interesada en los recursos de revisión 226/2014 y 240/2014 del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito, es decir, una de las partes en los juicios que motivan la presente de contradicción.

TERCERO.-Criterio del Décimo Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Dicho órgano jurisdiccional, al resolver el veintiocho de mayo de dos mil catorce el amparo en revisión número **********, sostuvo, en lo que interesa al caso, lo siguiente:

"SEXTO.-Con fundamento en el artículo 62 de la Ley de Amparo, este tribunal advierte de oficio las causas de improcedencia que a continuación se indican.

"a) Se actualiza la causa de improcedencia derivada de lo dispuesto en el artículo 61, fracción XXIII, en relación con los artículos 1o. y 5o., fracción II, todos de la Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece, respecto de los actos reclamados, por vicios propios, al encargado o director general de **********, pues carece del carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo.

"Esto es, para que un particular adquiera la calidad de autoridad responsable en el juicio de amparo en términos de la legislación de la materia se requiere:

"1. Que realice actos equivalentes a los de autoridad, esto es, que dicte, ordene, ejecute o trate de ejecutar algún acto en forma unilateral y obligatoria, o bien, que omita actuar en determinado sentido.

"2. Que afecte derechos creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas.

"3. Que sus funciones estén determinadas en una norma general que le confiera las atribuciones para actuar como una autoridad del Estado, cuyo ejercicio, por lo general, tenga un margen de discrecionalidad.

"En el caso, este Tribunal Colegiado considera que no se reúnen los requisitos a que se refiere el punto 1 que antecede, para considerar que el encargado o director general de **********, tiene el carácter de particular equivalente a autoridad responsable para efectos del juicio de amparo, en términos del artículo 5o., fracción II, de la ley de la materia, porque al haber actuado como retenedor del impuesto sobre la renta que generó el quejoso, no realizó actos equivalentes a los de autoridad, pues no dictó, ordenó, ejecutó o trató de ejecutar acto alguno en forma unilateral y obligatoria, ni omitió actuar en determinado sentido.

"En efecto, el encargado o director general de **********, quien retuvo el impuesto sobre la renta causado por la parte quejosa, con motivo del retiro del monto correspondiente a su subcuenta del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez (RCV), prevista en la Ley del Seguro Social, desplegó su actividad de retención del tributo, como auxiliar de la autoridad fiscal, pues el mecanismo establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta, en particular, de lo dispuesto en los artículos 109, (sic) fracción X y 170, tercer párrafo, de dicho ordenamiento tributario, le impone el deber de retener la contribución causada, como parte del propio mecanismo de tributación que se regula en la Ley del Impuesto sobre la Renta, dada la posición de cercanía que tiene el retenedor con el hecho imponible, pues, como se puntualizará más adelante, las administradoras de fondos para el retiro son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran, así como a administrar sociedades de inversión.

"En ese contexto, el numeral 26, fracción I, del Código Fiscal de Federación, establece lo siguiente:

"‘Artículo 26. Son responsables solidarios con los contribuyentes:

"‘I. Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones. ...’

"Como puede verse, no existe determinación propia del encargado o director general de **********, en relación con el impuesto aplicado a la parte quejosa, ya que dicha administradora, atendiendo a la mecánica del impuesto sobre la renta, se concretó a cumplir con el deber de retener el impuesto causado; de ahí que no pueda considerarle un particular que despliega actos de autoridad para efectos del juicio de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 5o., fracción II, de la Ley de Amparo, sobre todo, porque en su carácter de retenedor, de no cumplir con la obligación que le impone la ley fiscal (retener el tributo), le surge el carácter de obligado solidario; circunstancia que lejos de considerarla como autoridad responsable, la ubica como subordinada ante la autoridad fiscal.

"En efecto, si bien la Ley de Amparo establece la posibilidad de tener a los particulares como autoridades responsables, siempre que actúen con fundamento en una disposición legal y con base en ella puedan dictar, ordenar, ejecutar, tratar de ejecutar u omitir algún acto en forma unilateral y obligatoria que conlleve a la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas que afecten derechos; tratándose de la recaudación de contribuciones, como el impuesto sobre la renta, su mecánica involucra en ciertos casos, la obligación de retener el impuesto para su posterior entero, lo que queda a cargo de un tercero en la relación tributaria, permitiendo al fisco un mayor control de las contribuciones y hacer rápida y efectiva su recaudación.

"A propósito, nuestro Más Alto Tribunal ha interpretado diversas normas fiscales en las cuales se prevé la figura del tercero o auxiliar, quienes intervienen en la determinación y recaudación de los impuestos, como es el caso de los patrones que retienen el importe del impuesto sobre productos del trabajo a sus empleados y otros supuestos en los que los particulares, auxiliares del fisco federal, también tienen el carácter de deudores solidarios cuando no retienen los impuestos conforme al mecanismo tributario respectivo o no se cercioran de que se cumplan los requisitos que determinan las leyes fiscales.

"Dentro de los numerosos criterios, resulta ilustrativa la jurisprudencia 2a./J. 52/2004 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 557 del Tomo XIX, mayo de 2004, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro y texto siguientes:

"‘IMPUESTO SOBRE LA RENTA. SU RETENCIÓN POR EL PATRÓN AL EFECTUAR EL PAGO DE ALGÚN CONCEPTO QUE LA LEY RELATIVA PREVÉ COMO INGRESO POR LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PERSONAL SUBORDINADO, CONSTITUYE ACTO DE APLICACIÓN PARA EFECTOS DEL AMPARO, Y ES SUSCEPTIBLE DE GENERAR LA IMPROCEDENCIA POR CONSENTIMIENTO TÁCITO, SIEMPRE Y CUANDO EN EL DOCUMENTO RESPECTIVO SE EXPRESEN LOS CONCEPTOS SOBRE LOS CUALES SE EFECTÚA DICHA RETENCIÓN Y SU FUNDAMENTO LEGAL. ...’

"Se insiste que en numerosos criterios de los órganos del Poder Judicial de la Federación, se ha establecido que la legislación mexicana admite la posibilidad de que los particulares funjan como terceros auxiliares de la administración pública cuando retienen el impuesto a cargo de los contribuyentes a fin de eficientar la recaudación de las contribuciones que establece la ley, obligación que surge en atención a la intervención que tienen en la realización o formalización del hecho imponible.

"Se trata de una carga que el legislador les impuso a determinadas personas en las normas tributarias en atención a sus cualidades, con el único propósito de hacer efectiva la recaudación pero que, de ninguna forma, corresponde al cúmulo de obligaciones derivadas de las normas jurídicas que regulan su función y naturaleza.

"Ahora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, las administradoras de fondos para el retiro son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran, así como a administrar sociedades de inversión.

"Además, deben efectuar todas las gestiones necesarias para la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de las sociedades que administren y, en cumplimiento de sus funciones, atenderán exclusivamente al interés de los trabajadores asegurando que todas las operaciones que efectúen para la inversión de sus recursos se realicen con ese objetivo.

"La función que la norma jurídica les otorga a las entidades financieras es simplemente la de administrar los fondos de ahorro de los trabajadores procurando la salvaguarda de sus recursos y velando por sus intereses.

"De lo que se sigue que la obligación de retener el impuesto sobre la renta respecto de los fondos que entreguen a los trabajadores no es en sí la obligación de pago que repercute en el peculio del contribuyente, por lo que, no es la retención en estas condiciones un acto de autoridad, dado que no se da en una relación de supra a subordinación entre la Afore y el particular, en la cual la Afore tenga conferidas facultades de imperio o ejecutivas sobre el adeudo tributario causado que pueda emprender motu proprio (por sí mismo) con base en una habilitación normativa, sino que actúa como auxiliar recaudador, de conformidad con el numeral 170, primer y tercer párrafos, de la Ley el Impuesto sobre la Renta (vigente en 2012); máxime que de no retener la contribución causada, la autoridad fiscal puede determinarle el crédito respectivo como obligado solidario, por esa omisión, lo que implica que la Afore en su carácter de retenedora, carece de facultades decisorias sobre el adeudo fiscal, al serle exigible en el caso de incumplimiento del mandato normativo indicado, tal y como se advierte de la tesis 1a. CXVII/2013 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 974 del Libro XIX, Tomo 1, abril de 2013, Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice:

"‘SUJETO PASIVO DEL PODER TRIBUTARIO DEL ESTADO Y SUJETO PASIVO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. SUS DIFERENCIAS. ...’

"Este Tribunal Colegiado, a diferencia de lo que sostuvo en la queja 102/2013, sesionada el diecinueve de septiembre de dos mil trece, en la cual, contrariamente a lo antes expuesto, se sustentó que el encargado o director general de la **********, tiene el carácter de autoridad responsable al aplicar los numerales 109, fracción X, y párrafo tercero, en relación con los diversos 166 y 170, primer y tercer párrafos, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, toma en cuenta que sobre las características de los particulares que actúan como autoridades responsables en términos de la nueva Ley de Amparo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo 46/2013 en sesión de veintinueve de enero de dos mil catorce, abordó el tema relativo al concepto de autoridad para efectos del juicio de amparo, a la luz de la actual Ley de Amparo, de cuya ejecutoria consideró que la hipótesis que prevé el artículo 5o., fracción II, de la Ley de Amparo vigente, en el sentido de que un particular tiene el carácter de autoridad para efectos del juicio de amparo, es porque el despliegue de sus actos se lleva a cabo en ejecución de atribuciones legales, colocándose en un plan equivalente al de la autoridad.

"Ciertamente, destacó los tipos de relaciones jurídicas que existen en el Estado, a efecto de identificar la naturaleza del acto reclamado; señalando para tal propósito que el Máximo Tribunal del País y la doctrina constitucional, han sostenido que en el Estado existen tres fundamentales tipos de relaciones:

"1. Las de supra a subordinación:

"2. La de supraordinación; y,

"3. Las de coordinación.

"Las primeras, son las que descansan sobre una dualidad cualitativa subjetiva, o sea, que surgen entre dos entidades colocadas en distinto plano o posición, entre el Estado como persona jurídico-política y sus órganos de autoridad y el gobernado, por actuar los primeros en beneficio del orden público y del interés social; estas relaciones se caracterizan por la imperatividad, la coercitividad y la unilateralidad, lo cual supone la posibilidad legal de que la propia autoridad, u otras facultadas para ello, venzan cualquier tipo de resistencia que pudiera presentar el cumplimiento voluntario de los actos de autoridad correspondientes.

"Por cuanto hace a las segundas, son las que se llevan a cabo entre los órganos del propio Estado, en las que éstos actúan en un plano de igualdad superior, por encima de los particulares.

"Las relaciones de coordinación son las entabladas entre sujetos que actúan en un plano de igualdad y bilateralidad; es decir, son los vínculos que se entablan con motivo de una variedad de causas entre dos o más sujetos físicos o morales dentro de su condición de gobernados, por lo que para dirimir sus diferencias e impedir que se hagan justicia por ellos mismos, se han instituido procedimientos jurisdiccionales a esos efectos.

"Esas notas distintivas de cada uno de los tipos de relaciones jurídicas que existen en el Estado, sirven para entender que la vinculación que guarda el quejoso con la autoridad señalada como responsable **********, al informarle que procedió a la aplicación de los numerales 109, fracción X, y 170, párrafos primero y tercero, de la ley reclamada, lo que denota la obligación de dicha institución financiera de retener el impuesto sobre la renta, sin margen de discrecionalidad sobre el entero de ese adeudo; de ahí que la retención efectuada por la Afore, no se puede considerar como un acto de forma unilateral y revestido de imperio y obligatoriedad.

"Bajo esa óptica, dada la mecánica que se prevé en la Ley del Impuesto sobre la Renta, el retenedor actúa como un auxiliar del fisco en la recaudación; su actuar deriva del cumplimiento de la ley, de ahí que la retención y entero no lo hace con facultades de imperio y ejecutivas, sino en acatamiento a la mecánica compleja de las normas impositivas.

"A manera de corolario, conforme a los artículos 1o. y 5o., fracción II, de la Ley de Amparo vigente a partir del 3 de abril de 2013, un particular puede ser autoridad responsable para efectos del juicio de derechos fundamentales, siempre que: 1) Realice actos equivalentes a los de autoridad (dictar, ordenar, ejecutar o tratar de ejecutar algún acto en forma unilateral y obligatoria u omitir actuar en determinado sentido); 2) Con su acto, afecte derechos del particular, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas (en una relación de supra a subordinación); y, 3) Sus funciones estén determinadas en una norma general que le confieran atribuciones (que lo habilite), para actuar como una autoridad del Estado, cuyo ejercicio, por lo general, tenga un margen de discrecionalidad. Así, cuando se reclamen actos de aplicación de una contribución al funcionario o agente de una Administradora de Fondos para el Retiro (Afore) no puede considerarse a esta última como autoridad responsable, por ejemplo, cuando actúa como retenedora del impuesto sobre la renta que causó el quejoso, con motivo del retiro de su subcuenta del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez (RCV) prevista en la Ley del Seguro Social, la administradora no realiza actos equivalentes a los de autoridad, pues no dictó, ordenó, ejecutó o trató de ejecutar acto alguno en forma unilateral y obligatoria, ni omitió actuar en determinado sentido; sobre todo, porque la retención del tributo la hizo como auxiliar de la autoridad fiscal, dado el mecanismo establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta (artículos 109, fracción X, y 170, tercer párrafo) el cual le impone el deber de retener la contribución causada, ante su posición de cercanía con el hecho imponible, ya que las administradoras de fondos para el retiro, en términos del artículo 18 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran, así como a administrar sociedades de inversión.

"Ahora bien, de conformidad con el artículo 26, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, de no retener y enterar el monto del impuesto causado, dicha administradora adquiere el carácter de responsable solidaria respecto de esa contribución; de ahí que no pueda considerársele como un particular que despliega actos de autoridad, pues de no cumplir con la obligación que le impone la ley fiscal (retener el tributo), adquiere dicha responsabilidad solidaria, respecto del adeudo que no retuvo, ni enteró a la autoridad correspondiente; circunstancias que lejos de dar a la Afore el carácter de autoridad responsable (a través de sus funcionarios o agentes) la ubican como subordinada, pues tratándose de la recaudación del impuesto sobre la renta, su mecánica involucra en ciertos casos, la obligación de retener el impuesto para su posterior entero, lo que queda a cargo de un tercero en la relación tributaria, permitiendo al fisco un mayor control de las contribuciones y hacer rápida y efectiva su recaudación.

"De ahí que se concluya que, no es posible considerar que la retención del impuesto sobre la renta atribuida a la administradora de fondos para el retiro **********, por conducto de su encargado o director general, sea un acto de autoridad en términos de los artículos 1o., último párrafo y 5o., fracción II, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, por lo que opera la improcedencia del juicio de conformidad con lo dispuesto por los artículos en cita, en relación con el 61, fracción XXIII, de la Ley de Amparo."

El criterio precitado, dio lugar a la jurisprudencia I.16o.A.14 A (10a.),(1) que establece:

"ADMINISTRADORAS DE FONDOS PARA EL RETIRO (AFORES). NO SON AUTORIDADES RESPONSABLES PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO, CUANDO SE LES RECLAMEN A SUS ENCARGADOS O DIRECTORES GENERALES ACTOS DE APLICACIÓN DE UNA CONTRIBUCIÓN DE LA CUAL SON RETENEDORAS.-Conforme a los artículos 1o., último párrafo y 5o., fracción II, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, vigente a partir del 3 de abril de 2013, un particular puede ser autoridad responsable para efectos de la procedencia del juicio de derechos fundamentales, siempre que: 1) Realice actos equivalentes a los de autoridad (dictar, ordenar, ejecutar o tratar de ejecutar algún acto en forma unilateral y obligatoria u omitir actuar en determinado sentido); 2) Afecte derechos del particular, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas (en una relación de supra a subordinación); y, 3) Sus funciones estén determinadas en una norma general que le confieran atribuciones (que lo habilite), para actuar como una autoridad del Estado, cuyo ejercicio, por lo general, tenga un margen de discrecionalidad. Consecuentemente, las administradoras de fondos para el retiro (A.) no son autoridades responsables para los efectos señalados, cuando se les reclamen a sus encargados o directores generales actos de aplicación de una contribución de la cual son retenedoras, por ejemplo, del impuesto sobre la renta causado con motivo del retiro de su subcuenta del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez (RCV) prevista en la Ley del Seguro Social, pues al retener el tributo no dictan, ordenan, ejecutan o tratan de ejecutar acto alguno en forma unilateral y obligatoria, ni omiten actuar en determinado sentido, sino que intervienen como auxiliares de la autoridad fiscal, dado el mecanismo establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta (artículos 109, fracción X y 170, tercer párrafo), vigente hasta el 31 de diciembre de 2013, y su cercanía con el hecho imponible, ya que en términos del artículo 18 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran, así como a administrar sociedades de inversión, máxime que acorde con el artículo 26, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, de no retener y enterar el monto del impuesto causado, adquieren el carácter de responsables solidarias respecto de esa contribución; circunstancias que, lejos de darles el carácter de autoridades responsables las ubican como subordinadas, pues tratándose de la recaudación del impuesto sobre la renta, su mecánica involucra, en ciertos casos, la obligación de retener el impuesto para su posterior entero, lo que queda a cargo de un tercero en la relación tributaria, permitiendo al fisco un mayor control de las contribuciones y hacer rápida y efectiva su recaudación."

CUARTO.-Criterio del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito. Dicho órgano jurisdiccional plasmó el criterio denunciado como contradictorio en las ejecutorias recaídas a los recursos de revisión 226/2014 y 240/2014, ambos fallados en sesión de treinta de octubre de dos mil catorce. En el primero de esos asuntos sostuvo, en lo que interesa al caso, las siguientes consideraciones:

"SÉPTIMO.-En la primera parte del primer concepto de agravio, señala el quejoso que es ilegal que el J. de Distrito en el considerando quinto de la sentencia recurrida, no reconociera como autoridad responsable respecto a los actos reclamados al encargado o director general de **********, consistentes en la retención del impuesto que reclama, y decretara el sobreseimiento al estimar actualizada la causal de improcedencia prevista por la fracción XXIII del artículo 61, en relación con el artículo 5o., fracción II, ambos de la Ley de Amparo.

"Pues, en dicho concepto señala el ahora recurrente, que conforme a las reformas realizadas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el mes de junio de dos mil once, en materia de derechos humanos y amparo, el pasado 2 de abril de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una nueva Ley de Amparo que abroga la ley anterior y deroga todas las disposiciones que se le opongan (incluyendo jurisprudencias), misma que entró en vigor al día siguiente de su publicación y, dentro de sus principales modificaciones, se encuentra la posibilidad de promover demandas de amparo en contra de los particulares, los cuales deberán ser considerados autoridades responsables cuando realicen actos equivalentes a éstas y sus funciones estén determinadas en una norma general; que con base en lo anterior, la redacción del artículo 1o. de la Ley de Amparo, prevé entre otras cosas, que: ‘... El amparo protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares en los casos señalados por la ley. ...’, lo que fue plasmado en el precepto 5o., fracción II, de la Ley de Amparo vigente; por lo que estima dicho recurrente, que: ‘... contrario a lo determinado por el J. a quo, el encargado o director general de **********, sí tiene el carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo, al haber realizado la retención del impuesto sobre la renta en aplicación de los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como los párrafos tercero, cuarto y séptimo de la R.I.. de la Resolución M.F. para 2013, de los cuales se solicita se declare su inconstitucionalidad. ... ya que el acto que se le reclama, consistente en la retención del impuesto sobre la renta, fue realizado en cumplimiento a lo establecido en las disposiciones legales, sin necesidad de mi consentimiento o de acudir a los órganos judiciales, provocándome con ello una afectación a mi esfera legal ...’

"Lo así planteado, es fundado.

"Para arribar a la anterior conclusión, es de indicarse que el dos de abril de dos mil trece, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la nueva Ley de Amparo, misma que entró en vigor al día siguiente de su publicación, y de las principales modificaciones asentadas en este ordenamiento, se tiene la posibilidad de promover el juicio de amparo en contra de los particulares, que deberán ser considerados como autoridades responsables, cuando realicen actos equivalentes a éstas y, sus funciones estén determinadas en una norma general; para mejor comprensión del caso a estudio, es necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 1o. y 5o., fracción II, segundo párrafo, de la Ley de Amparo vigente, que enseguida se transcriben: ...

"De las hipótesis del primer numeral transcrito se obtiene, que el juicio de amparo se estableció con el fin de proteger a las personas de las normas generales, actos u omisiones de particulares, entre otros.

"En el segundo precepto, se contempla que los particulares podrán tener la calidad de autoridad responsable, cuando realicen actos equivalentes a los de una autoridad, siempre que afecten derechos, y que sus funciones estén determinadas por una norma general.

"Luego, si en el caso a estudio se tiene que conforme a lo señalado por el quejoso aquí recurrente, el acto que le reclama al encargado o director general de **********, se hizo consistir en la aplicación de los artículos 109, fracción X y párrafo tercero, en relación con los artículos 166 y 170, primer y tercer párrafos, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como el tercer, cuarto, quinto y octavo párrafos de la R.I.. de la Resolución M.F. para dos mil trece.

"Entonces, si el acto reclamado no deriva de un ente que formalmente tenga el carácter de autoridad, no menos cierto es, que se trata de un particular al que se le reclaman actos equivalente a los de una autoridad, que emitió de manera unilateral, imperativa y determinada por una norma, pues según lo dicho por el quejoso, aún en contra de su voluntad, la Afore citada llevó a cabo la retención del impuesto sobre la renta en términos de lo dispuesto en los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, todos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como en lo dispuesto en los párrafos tercero, cuarto, quinto y octavo párrafos, de la R.I.. de la Resolución M.F. para el año dos mil trece, modificando así la esfera jurídica del citado quejoso, respecto de su subcuenta de seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez en detrimento de su patrimonio.

"En esa virtud, no hay duda de que el encargado o director general de la **********, se trata de un particular con calidad de autoridad responsable, que actuó como tal y violó derechos del citado quejoso, ahora recurrente, mediante actos que modifican situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria, como lo prevé el texto del artículo 5o., párrafo II, de la Ley de Amparo en vigor.

"Lo anterior implica, que este órgano colegiado, proceda a revocar el sobreseimiento decretado en la resolución recurrida, y resolver en consecuencia el planteamiento de la litis constitucional -en el aspecto que si el encargado o director general de la **********, se trata o no de un particular con calidad de autoridad responsable, que actuó como tal y violó derechos del citado quejoso, ahora recurrente, mediante actos que modifican situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria, como lo prevé el texto del artículo 5o, párrafo II, de la Ley de Amparo en vigor-, conforme al artículo 93, fracción V, de la Ley de Amparo.

"Con base en lo antes considerado, a juicio de este Tribunal Colegiado, el acto reclamado al encargado o director general de ********** -relativo a la aplicación de los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, todos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como por lo dispuesto en los párrafos tercero, cuarto, quinto y octavo párrafos, de la R.I. de la Resolución M.F. para el año dos mil trece, respecto de la subcuenta de seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez del quejoso-, sí es un acto de particular equivalente a los de autoridad, cuyas funciones están determinadas en la ley, toda vez que el encargado o director general de la **********, actuó como un particular con calidad de autoridad responsable, y con su actividad pretende violar derechos del citado quejoso, ahora recurrente, mediante actos que modifican situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria, como lo prevé el texto del artículo 5o., párrafo II, de la Ley de Amparo en vigor.

"Lo anterior es así, pues aun en contra de la voluntad del quejoso, según su dicho, la Afore citada llevó a cabo la retención del impuesto sobre la renta -en términos de lo dispuesto en los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, todos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como en lo dispuesto en los párrafos tercero, cuarto, quinto y octavo párrafos, de la R.I.. de la Resolución M.F. para el año dos mil trece-, modificando así la esfera jurídica del citado quejoso, respecto de su subcuenta de seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez en detrimento de su patrimonio.

"Así al resultar fundados los argumentos planteados por el recurrente, en el aspecto antes analizado, lo que procede es revocar el sobreseimiento dictado por el J. de Distrito en la sentencia recurrida, en la parte en la que se duele dicho recurrente, y, al no existir reenvío, por así disponerlo el artículo 103 de la Ley de Amparo, este órgano colegiado estima que en el caso de que se trata, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5o., fracción II, párrafo segundo, de la Ley de Amparo en vigor, en el caso a estudio se tiene como autoridad responsable al encargado o director general de **********."

QUINTO.-Existencia de la contradicción. En principio, es importante recordar que acorde con el criterio del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, la contradicción de tesis se actualiza cuando las Salas de este Alto Tribunal, o bien, dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, salvo que esas diferencias fácticas sean relevantes e incidan en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos.

Lo anterior se corrobora con la jurisprudencia y la tesis aislada, cuyos rubros son los siguientes: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES."(2) y "CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE ESTIMARSE EXISTENTE, AUNQUE SE ADVIERTAN ELEMENTOS SECUNDARIOS DIFERENTES EN EL ORIGEN DE LAS EJECUTORIAS."(3)

Deriva de los referidos criterios que la existencia de la contradicción de tesis no depende de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, ya que es suficiente que los criterios jurídicos sean opuestos, aunque debe ponderarse que esa variación o diferencia no incida o sea determinante para el problema jurídico resuelto, esto es, debe tratarse de aspectos meramente secundarios o accidentales que, al final, en nada modifican la situación examinada por el Tribunal Colegiado de Circuito, sino que sólo forman parte de la historia procesal del asunto de origen.

En tal virtud, si las cuestiones fácticas, aun siendo parecidas influyen en las decisiones adoptadas por los órganos de amparo, ya sea porque se construyó el criterio jurídico partiendo de dichos elementos particulares o la legislación aplicable da una solución distinta a cada uno de ellos, es inconcuso que la contradicción de tesis no puede configurarse, en tanto no podría arribarse a un criterio único ni tampoco sería posible sustentar jurisprudencia por cada problema jurídico resuelto, pues conllevaría una revisión de los juicios o recursos fallados por los Tribunales Colegiados de Circuito, ya que si bien las particularidades pueden dilucidarse, al resolver la contradicción de tesis, ello es viable cuando el criterio que prevalezca sea único y aplicable a los razonamientos contradictorios de los órganos participantes.

Ahora bien, el análisis de las ejecutorias transcritas en los considerandos tercero y cuarto, en lo conducente, ponen de relieve que los Tribunales Colegiados de Circuito involucrados se enfrentaron a una misma problemática jurídica.

Dicha problemática consistió en determinar si las sociedades administradoras de fondos para el retiro deben o no considerarse como particulares con calidad de autoridad para efectos del juicio de amparo en términos de lo dispuesto por el artículo 5o., fracción II, de la Ley de Amparo, al realizar la retención del impuesto sobre la renta conforme a lo ordenado por los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, todos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como en los párrafos tercero, cuarto, quinto y octavo de la R.I.. de la Resolución M.F. para el ejercicio fiscal dos mil trece.

A pesar de lo anterior, los Tribunales Colegiados contendientes sostuvieron posturas contradictorias respecto del problemática aludida, esto es, en relación a la decisión relativa a si las administradoras de fondos para el retiro son particulares con calidad de autoridades responsables para efectos del juicio de amparo, al retener el impuesto sobre la renta en los términos que establecen los preceptos legales citados en el párrafo anterior.

Al respecto, el Décimo Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito sostuvo que, derivado de lo dispuesto por el artículo 5o., fracción II, de la Ley de Amparo, las administradoras de fondos para el retiro, al actuar como retenedoras del impuesto sobre la renta sobre el monto obtenido de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, no realizan actos equivalentes a los de una autoridad, pues no ordenan ejecutan o tratan de ejecutar acto alguno en forma unilateral y obligatoria, ni omiten actuar en determinado sentido, sino que actúan como auxiliares del fisco federal, además de tener el carácter de obligadas solidarias para el supuesto de no cumplir con la obligación que les impone la ley fiscal de retener el impuesto, circunstancia que las ubica como subordinadas ante la autoridad fiscal.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito, sostuvo que a pesar de que la retención del impuesto sobre la renta que efectúan por mandato de ley las administradoras de fondos para el retiro, no es un acto proveniente de un ente que formalmente tenga el carácter de autoridad, debe considerárseles como particulares que realizan actos equivalentes a los de una autoridad, en tanto que la retención la hacen de manera unilateral, imperativa y determinada, con fundamento en diversas disposiciones legales, modificando con ello la esfera jurídica de la persona a la que se retiene el impuesto respecto de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, en detrimento de su patrimonio.

En esa tesitura, se evidencia que existe la contradicción de criterios en tanto los Tribunales Colegiados de Circuito implicados examinaron una hipótesis jurídica esencialmente igual y llegaron a conclusiones diferentes, ya que uno estimó que debe entenderse que la retención realizada por una administradora de fondos para el retiro del impuesto sobre la renta que deriva de una subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, resulta un acto de autoridad y, por ende, es suficiente para tener a la retenedora como autoridad responsable para los efectos del juicio de amparo, el otro tribunal determinó que dicho acto carece de los elementos que distinguen a un acto de autoridad, por lo que debe sobreseer en el juicio de amparo respecto del acto de retención que se reclame.

Así, existe la contradicción de tesis denunciada, cuyo materia se constriñe a determinar si las administradoras de fondos para el retiro deben ser consideradas, o no, como sociedades particulares con el carácter de autoridad para efectos del juicio de amparo, al realizar la retención del impuesto sobre la renta derivado de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que contempla la Ley del Seguro Social.

SEXTO.-Estudio. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se pasa a desarrollar:

Para resolver el punto jurídico materia de la presente contradicción, en primer lugar se hará una reconstrucción de los criterios que este Alto Tribunal ha emitido en torno al concepto de autoridad responsable y las características que revisten a éstas, mismos que quedaron plasmados, al resolver el amparo en revisión **********,(4) para posteriormente explicar las cualidades que debe reunir un particular para que pueda ser considerado como autoridad para efectos del juicio de amparo y, finalmente, determinar si las administradoras de fondos para el retiro reúnen esas cualidades al retener el impuesto sobre la renta correspondiente al retiro de cantidades de su cuenta individual del seguro de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

En la Quinta Época del Semanario Judicial de la Federación, apareció publicada la tesis de jurisprudencia que define "autoridad para efectos del amparo" de la siguiente manera:

"AUTORIDADES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.-El término ‘autoridades’ para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen."(5)

A partir de la idea concebida en la jurisprudencia de que se trata, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo el importante criterio en el que amplió y explicó con más detalle la concepción primaria de autoridad para efectos del juicio de amparo. El texto de la tesis dice:

"AUTORIDAD, CARÁCTER DE, PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO.-En derecho público, se entiende por autoridad, a un órgano del Estado, investido legalmente de la facultad de decisión y del poder de mando necesario para imponer a los particulares sus propias determinaciones, o las que emanen de algún otro órgano del mismo Estado; pero tratándose del juicio de amparo, no debe examinarse este concepto con el criterio antes expresado, en cuanto deba exigirse la atribución legal de las facultades correspondientes como indispensables para que un funcionario, agente o empleado, pueda ser considerado como autoridad, ya que de tenerse como necesaria esta circunstancia, se llegaría a la conclusión absurda de que el amparo no procede cuando un órgano del Estado obra fuera de su competencia legal, en perjuicio de los particulares, siendo, estos casos, indudablemente, los que requieren más frecuentemente, y con más imperiosa necesidad, la intervención de la justicia federal. Así lo ha entendido la Suprema Corte en la ejecutoria dictada en el amparo del señor M.F.T., en la que textualmente se dice: ‘En efecto, al decir la Constitución General de la República, que el amparo procede por leyes o actos de autoridades que violen las garantías individuales, no significa, en manera alguna, que por autoridades deba entenderse, para los efectos del amparo, única y exclusivamente aquéllas que estén establecidas con arreglo a las leyes, y que, en el caso especial de que se trate, hayan obrado dentro de la esfera legal de sus atribuciones, al ejecutar los actos que se reputan violatorios de garantías individuales. Lejos de eso, el señor V. y otros tratadistas mexicanos de derecho constitucional, sostienen que el término «autoridad», para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública, en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad material de obrar, no como simples particulares, sino como individuos que ejercen actos públicos, por el hecho mismo de ser pública la fuerza de que disponen; ...’. Encontrándose que el criterio que debe servir de norma para definir en qué casos se está en presencia de un acto de autoridad, debe referirse a la naturaleza misma de esos actos, los que pueden ser, según la doctrina antes expresada, una resolución que afecte a los particulares o actos de ejecución, con esa misma característica, provenientes, unos y otros, de órganos del Estado, dentro o fuera de las órbitas de sus atribuciones legales, debe concluirse que, independientemente de que, en términos generales, determinada oficina o dependencia del Ejecutivo, tenga, o no, el carácter de autoridad, en los términos de las leyes que regulen esa dependencia oficial, debe atenderse, en el caso de que se trate, a precisar si el acto se considera una decisión y la amenaza de la ejecución correspondiente, y si así fuere, debe considerarse que tiene el carácter de acto de autoridad, para los efectos del amparo, pues por ejemplo, la declaración administrativa de la caducidad de un contrato, es un acto típico de autoridad, y también lo es el requerimiento que se hace sobre la entrega del local dado en arrendamiento."(6)

D.I.L.V., con motivo del problema relativo al concepto de autoridad competente y al tema de la "incompetencia de origen", delineó el camino para la interpretación del concepto de autoridad para efectos del juicio de amparo.

Concretamente, el Ministro V. distinguió entre las autoridades de iure y las de facto:

1. Autoridad de derecho (de iure), es aquella persona encargada por voluntad de la ley de ejercer determinadas funciones públicas, contra la cual procede el juicio de amparo, puesto que existe la posibilidad de que ejerza de manera indebida dichas atribuciones en perjuicio de los particulares.

2. Autoridad de hecho (de facto); respecto de la cual, a su vez, distinguió dos hipótesis:

• Aquella persona que ejerce funciones públicas, aun cuando el nombramiento que le fue conferido se encuentre viciado; no existe vínculo entre la competencia de un órgano de Estado y la legitimidad de la persona que lo encarna. La competencia se vincula con el órgano del Estado y se forma con el conjunto de facultades que la Constitución o la ley le otorgan a ese órgano. V. ponía el siguiente ejemplo: un J. Civil que no haya cumplido con los requisitos para ser designado como tal, es un J. ilegítimo, pero ese J. es absolutamente competente para conocer del juicio respectivo.

• Aquella persona que por voluntad de la ley ejerce determinadas funciones públicas, pero que rebasando su órbita de competencia produce actos que lesionan los intereses de los particulares "tratándose del juicio de amparo, no debe examinarse este concepto con el criterio antes expresado, en cuanto deba exigirse la atribución legal de las facultades correspondientes como indispensable para que un funcionario, agente o empleado, pueda ser considerado como autoridad, ya que de tenerse como necesaria esta circunstancia, se llegaría a la conclusión absurda de que el amparo no procede cuando un órgano del Estado obra fuera de su competencia legal, en perjuicio de los particulares, siendo, estos casos, indudablemente, los que requieren más frecuentemente, y con más imperiosa necesidad, la intervención de la Justicia Federal".

Contra todas ellas, consideró el Ministro V., procede el juicio de amparo.

Tales conclusiones pueden apreciarse en las discusiones de los juicios de amparo promovidos por los señores L.G. y S.D., entre otros, en donde D.I.L.V. expresó su punto de vista:(7)

"La Constitución dice en su artículo citado y en el 39, que todo poder (es decir, toda autoridad) dimana del pueblo, y que el pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes Federales y de los Estados, en los términos de las respectivas constituciones: éstas ordenan que sólo el legislador tiene atribuciones para fijar las condiciones de habilidad y requisitos con que deben ser nombradas todas las autoridades.

"Luego, si esas leyes prohíben que determinados individuos sean autoridad o no les confiere autoridad pública sino con determinados requisitos; si por otra parte esas leyes son la única fuente de toda autoridad, porque toda autoridad se ejerce sólo por medio de los poderes establecidos en la Constitución, y la Constitución establece que determinados poderes se ejerzan por las personas que designe la ley y no por otras, es inconcuso que todo poder ilegal es contrario a la Constitución, que todo poder contrario a la Constitución, no es poder, y que no siendo poder, mal puede llamarse verdadera autoridad a la persona que pretende ejercer ese poder.

"... por autoridad se entiende la persona o personas encargadas por voluntad de la ley de ejercer determinadas funciones públicas; no puede existir por lo mismo autoridad verdadera contra la voluntad de la misma ley, pues esta es la única razón, la sola causa eficiente de esa autoridad. En consecuencia, cuando el artículo 16 garantiza el que nadie pueda ser molestado sin mandato de autoridad, clara, expresa y terminantemente garantiza, con sólo usar de esa palabra, la necesidad de un poder público conferido a determinadas personas con arreglo a la ley, y no contra la misma ley, violando la ley, en oposición a la ley.

"... hoy no existe autoridad legítima, ni válida, ni competente, si no deriva sus títulos de la soberanía de la Constitución y leyes de ella emanadas.

"... En derecho público se reconocen autoridades de hecho y autoridades de derecho: el que ilegalmente ejerce una autoridad, no es una autoridad de jure, pero sí de facto y, en este caso, el que promueve un amparo se encamina a que no le gobierne una autoridad de hecho, porque ésta carece de jurisdicción política legal.

"Es una verdad que ante el Texto Constitucional no se puede negar que ese recurso sólo procede contra los actos de las autoridades y nunca contra los de los particulares.

"Si en concepto de los amigos de la incompetencia de origen, la autoridad de hecho no es tal autoridad, sino mero delincuente, que ha usurpado el ejercicio de funciones públicas, el amparo no puede pedirse contra ella, por la concluyente razón de no ser autoridad. Inconsecuencia y grande hay en solicitar amparo contra los actos de los usurpadores del poder, cuando se quiere fundarlo precisamente en la consideración de que ellos no son más que simples particulares: ocurrir al amparo para probar el hecho de que la autoridad no es más que un particular, el hecho que basta para hacer improcedente el recurso, es una de las contradicciones en que aquella doctrina incurre.

"‘El amparo jamás juzga de la ilegitimidad de la autoridad sino sólo de su competencia, y sirve precisamente para garantizar al individuo contra las arbitrariedades de la autoridades, aun de facto ... Si en el amparo otra cosa pudiera hacerse, so pretexto de que él protege no sólo la libertad personal, sino las otras garantías individuales, quedaría por completo desconocido el principio filosófico que ambos recursos engendra, y será él la más absurda de las instituciones, porque o en un juicio sumario tendría que fallar aún sin datos, sin pruebas y sin audiencia de los interesados sobre las más trascendentales cuestiones políticas, o debería diferir la protección inmediata, urgente, de la garantía violada, hasta obtener todos los datos necesarios para resolver esas cuestiones. Abstracción hecha de que así el amparo confundiría las atribuciones de los poderes públicos, que haría que el Judicial se sobrepusiera al Legislativo y al Ejecutivo, él tendría que llegar hasta ese absurdo, si no respetara los fines y el objeto de su institución, a saber: la protección de las garantías individuales, aunque sea una autoridad de facto quien la viole ... inevitable consecuencia existe en la doctrina, que enseña que el amparo sirve para que no gobiernen las autoridades de hecho. Es una verdad que ante el Texto Constitucional no se puede negar que ese recurso sólo procede contra los actos de las autoridades y nunca contra los de los particulares. Si en concepto de los amigos de la incompetencia de origen, la autoridad de hecho no es tal autoridad, sino mero delincuente, que ha usurpado el ejercicio de funciones públicas, el amparo no puede pedirse contra ella, por la concluyente razón de no ser autoridad.’

"Consecuentemente, debe llegarse a la conclusión que no es el tipo de organismo lo que determina si tiene o no el carácter de autoridad responsable en el juicio de amparo, sino más bien, si el acto que realiza satisface los requisitos esenciales del acto autoritario, en perjuicio de un particular. Esto aun cuando dicho organismo no disponga de la fuerza pública para obligar al gobernado a cumplir sus determinaciones."

Con independencia de que el criterio de D.I.L.V. admite, en la actualidad, diversos matices, lo que interesa apuntar es que el jurista nunca sostuvo que el juicio de amparo resultara procedente contra actos de particulares.

Los criterios sostenidos, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, hasta la Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, conducen a determinar que los requisitos del acto de autoridad, para efectos del amparo son los siguientes: 1) que provenga de un órgano del Estado; y, 2) que esté revestido de las características de imperatividad, unilateralidad, coercitividad y uso de la fuerza pública.

Ahora bien, es necesario puntualizar que existen otros organismos que, si bien dependen de la administración pública centralizada, no realizan actos de autoridad propiamente dichos, ya que dentro de sus atribuciones no existe facultad decisoria alguna, sino que se limitan a emitir meras opiniones, las cuales de ninguna manera se consideran actos de autoridad para efectos del juicio de amparo, como sucede en muchas ocasiones con los dictámenes que realizan los departamentos jurídicos de diversas dependencias. Así se observa en los criterios siguientes, entre otros que han sido sustentados:

"DIRECCIÓN JURÍDICA Y CONSULTIVA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, NO TIENE CARÁCTER DE AUTORIDAD LA.-La Dirección Jurídica y Consultiva de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es una dependencia destinada a desahogar las consultas que le formulen las demás dependencias de la secretaría, y no a dictar resoluciones, sino a emitir dictámenes, y dar su opinión sobre las cuestiones de carácter legal que se sometan a su estudio, por lo que los dictámenes que producen, no pueden considerarse como acto de autoridad, y por lo mismo, no son reclamables en el juicio de garantías. Ahora bien, si se señaló a dicha dirección como autoridad responsable, por haber emitido dictamen en el sentido de que es improcedente la devolución de las cantidades reclamadas por el quejoso, debe sobreseerse el amparo, de acuerdo con el criterio que dice: "Los departamentos jurídicos dependientes de las secretarías de Estado, no tienen el carácter de autoridad, por ser órganos de consulta y porque sus dictámenes y actos carecen de imperio, característica de los actos provenientes de autoridad."(8)

"AGRARIO. COMISIÓN AGRARIA MIXTA. CUÁNDO NO ES AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.-En tanto que la Comisión Agraria Mixta, en cumplimiento de los artículos 9o., 39, fracción III, 275 y 276 del Código Agrario, y sus correlativos los artículos 4o., 12, fracción III, 332 y 333 de la Ley Federal de Reforma Agraria, limite sus atribuciones en el trámite de expedientes relativos a la creación de nuevos centros de población agrícola a intervenir en la emisión de la opinión técnica que establece la ley, debe considerarse que no es autoridad para los efectos del juicio de amparo, ya que en tales supuestos actúa como órgano auxiliar de carácter técnico."(9)

"SECRETARÍA DEL TRABAJO, EL JEFE DEL DEPARTAMENTO JURÍDICO DE LA, NO TIENE EL CARÁCTER DE AUTORIDAD, PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO.-No es de tomarse en consideración el agravio en el sentido de que el amparo no debió ser sobreseído en cuanto al jefe del Departamento Jurídico de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, porque dicho funcionario, con las demás autoridades, contribuyó a dictar la resolución reclamada en el juicio de garantías, por lo que debe tenérsele ‘como responsable de la sentencia’ y de su ejecución; porque independientemente de la intervención que haya tenido dicho jefe del Departamento Jurídico en el pronunciamiento de la resolución dictada por el titular de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, basta el hecho de que aquél no tenga el carácter de autoridad, para que deba sobreseerse todo amparo que se promueva contra actos del susodicho jefe del Departamento Jurídico."(10)

Otra línea de evolución del concepto de autoridad para efectos del juicio de amparo, ha tenido lugar por causa de los actos y resoluciones que emiten los organismos públicos descentralizados.

En un principio, el Máximo Tribunal del País estimó que, si bien los organismos públicos descentralizados forman parte de la administración pública conforme al artículo 90 de la Constitución, lo cierto es que no actúan en representación del Estado, sino que cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio; además, que las actividades que tienen encomendadas no constituyen relaciones de supra a subordinación, por lo cual no se les reconoció el carácter de autoridad para efectos del juicio de amparo, al considerarse órganos sin facultades decisorias ni disposición de fuerza pública, según se advierte de la tesis siguiente:

"COMISIÓN PARA LA REGULARIZACIÓN DE LA TENENCIA DE LA TIERRA. NO ES AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO.-La Comisión para la Regularización de la Tenencia de la Tierra creada por acuerdo presidencial de fecha 7 de agosto de 1973 y reestructurada en posterior decreto de 6 de noviembre de 1974, es una institución técnica cuya función es emitir opiniones tendientes a regular la correcta planeación de los asentamientos humanos, pero no es un organismo público descentralizado que cuente con facultades decisorias que impliquen la afectación de la esfera jurídica de los particulares y tampoco tiene facultades para disponer de la fuerza pública; en virtud de lo cual, no puede ser considerada como autoridad para los efectos del juicio de amparo."(11)

Esta evolución se actualizó en la época en que se examinaron los actos del Instituto Mexicano del Seguro Social, cuando el legislador le otorgó la facultad de cobrar las cuotas obrero-patronales a través del procedimiento económico coactivo, reconociéndole, para esos efectos, el carácter de organismo fiscal autónomo, como se aprecia en las siguientes tesis jurisprudenciales:

"SEGURO SOCIAL, EL INSTITUTO MEXICANO DEL, ES AUTORIDAD.-A partir de la reforma del artículo 135 de la Ley del Seguro Social que establece la facultad del Instituto Mexicano del Seguro Social para determinar el monto de las aportaciones obrero patronales que deben cubrirse para atender los servicios que presta, es de estimarse que el propio instituto actúa como organismo fiscal autónomo y que, por tanto, tiene el carácter de autoridad para los efectos del amparo que contra él se interponga."(12)

"SEGURO SOCIAL, INSTITUTO MEXICANO DEL. ES AUTORIDAD.-El Instituto Mexicano del Seguro Social aunque es una persona moral en términos de lo dispuesto por el artículo 25, fracción II, del Código Civil, sí es una autoridad, porque la ley que lo rige, le da facultad tanto de decisión al poder determinar sus créditos, como de ejecución a fin de llevar a cabo el procedimiento administrativo de ejecución para el cobro de las liquidaciones que no le hubiesen sido cubiertas oportunamente y, por ende, esos actos gozan de las características de los actos de autoridad, como son unilateralidad, imperatividad y coercitividad."(13)

Un diverso criterio que ha permitido desarrollar el concepto de acto de autoridad para efectos del amparo, es el relativo a los actos de las universidades.

De algunas tesis construidas desde la Séptima Época es posible apreciar que el Máximo Tribunal estimó que las universidades no debían reputarse como autoridades responsables en el juicio constitucional:

"AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. NO TIENE TAL CARÁCTER LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL ESTADO DE MORELOS.-La autoridad para los efectos del juicio de amparo debe ser un órgano del Estado, sea persona o funcionario; o bien, entidad o cuerpo colegiado, que por circunstancias de derecho o de hecho dispongan de la fuerza pública y estén en posibilidad, por ende, de ejercer actos públicos, es decir, en ejercicio del poder de imperio. No todos los órganos del Estado tienen tal carácter de autoridad, sólo aquellos que están investidos con facultades de decisión y ejecución y con poder de imperio en el ejercicio de tales facultades, cuyo desempeño afecte situaciones generales o especiales, jurídicas o fácticas, dentro del régimen estatal. Ahora bien, la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, que es un organismo descentralizado encargado de impartir la enseñanza superior, con personalidad jurídica, patrimonio y plena autonomía en su régimen jurídico, económico y administrativo, según lo previsto por el artículo 1o. de su ley orgánica, no puede considerarse como autoridad para los efectos del juicio de amparo en tanto que no es un órgano del Estado depositario del poder público ni realiza actos en ejercicio del poder de imperio."(14)

Sin embargo, en la Novena Época, el Pleno de esta Suprema Corte determinó ya no considerar como requisito del acto de autoridad "el uso de la fuerza pública" y, en consecuencia, aceptó la posibilidad de que los organismos descentralizados, y las universidades, en ocasiones, pueden emitir actos autoritarios susceptibles de impugnarse en amparo. En la inteligencia de que, por su propia naturaleza, ese tipo de órganos emiten, además, otros actos que no resultan impugnables en juicio constitucional. Las tesis son del tenor siguiente:

"AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO SON AQUELLOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS PÚBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY EMITEN ACTOS UNILATERALES POR LOS QUE CREAN, MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES JURÍDICAS QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DEL GOBERNADO.-Este Tribunal Pleno considera que debe interrumpirse el criterio que con el número 300 aparece publicado en la página 519 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, que es del tenor siguiente: ‘AUTORIDADES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.-El término «autoridades» para los efectos del amparo, comprende a todas aquellas personas que disponen de la fuerza pública en virtud de circunstancias, ya legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad material de obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser pública la fuerza de que disponen.’, cuyo primer precedente data de 1919, dado que la realidad en que se aplica ha sufrido cambios, lo que obliga a esta Suprema Corte de Justicia, máximo intérprete de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a modificar sus criterios ajustándolos al momento actual. En efecto, las atribuciones del Estado Mexicano se han incrementado con el curso del tiempo, y de un Estado de derecho pasamos a un Estado social de derecho con una creciente intervención de los entes públicos en diversas actividades, lo que ha motivado cambios constitucionales que dan paso a la llamada rectoría del Estado en materia económica, que a su vez modificó la estructura estadual, y gestó la llamada administración paraestatal formada por los organismos descentralizados y las empresas de participación estatal, que indudablemente escapan al concepto tradicional de autoridad establecido en el criterio ya citado. Por ello, la aplicación generalizada de éste en la actualidad conduce a la indefensión de los gobernados, pues estos organismos en su actuación, con independencia de la disposición directa que llegaren a tener o no de la fuerza pública, con fundamento en una norma legal pueden emitir actos unilaterales a través de los cuales crean, modifican o extinguen por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal de los gobernados, sin la necesidad de acudir a los órganos judiciales ni del consenso de la voluntad del afectado. Esto es, ejercen facultades decisorias que les están atribuidas en la ley y que por ende constituyen una potestad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable y que por tanto se traducen en verdaderos actos de autoridad al ser de naturaleza pública la fuente de tal potestad. Por ello, este Tribunal Pleno considera que el criterio supracitado no puede ser aplicado actualmente en forma indiscriminada sino que debe atenderse a las particularidades de la especie o del acto mismo; por ello, el juzgador de amparo, a fin de establecer si a quien se atribuye el acto es autoridad para efectos del juicio de amparo, debe atender a la norma legal y examinar si lo faculta o no para tomar decisiones o resoluciones que afecten unilateralmente la esfera jurídica del interesado, y que deben exigirse mediante el uso de la fuerza pública o bien a través de otras autoridades."(15)

"AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. NO LO SON LOS FUNCIONARIOS DE UNA UNIVERSIDAD CUANDO EL ACTO QUE SE LES ATRIBUYE DERIVA DE UNA RELACIÓN LABORAL.-Los funcionarios de los organismos públicos descentralizados, en su actuación, con independencia de la disposición directa que llegaren a tener o no de la fuerza pública, con fundamento en una norma legal, pueden emitir actos unilaterales a través de los cuales crean, modifican o extinguen por sí o ante sí situaciones jurídicas que afecten la esfera legal de los gobernados; esto es, ejercen facultades decisorias que les están atribuidas en la ley y que por ende constituyen una potestad administrativa cuyo ejercicio es irrenunciable y que por tanto se traducen en verdaderos actos de autoridad al ser de naturaleza pública la fuente de tal potestad, por ello, el juzgador de amparo, a fin de establecer si a quien se atribuye el acto es autoridad para efectos del juicio de garantías, debe atender a la norma legal y examinar si lo faculta o no para tomar decisiones o resoluciones que afecten unilateralmente la esfera jurídica del interesado, y que deben exigirse mediante el uso de la fuerza pública o bien a través de otras autoridades. Así, las universidades, como organismos descentralizados, son entes públicos que forman parte de la administración pública y por ende del Estado, y si bien presentan una autonomía especial, que implica autonormación y autogobierno, tal circunstancia tiende a la necesidad de lograr mayor eficacia en la prestación del servicio que les está atribuido y que se fundamenta en la libertad de enseñanza, pero no implica de manera alguna su disgregación de la estructura estatal, ya que se ejerce en un marco de principios y reglas predeterminadas por el propio Estado, y restringida a sus fines, por lo que no se constituye como un obstáculo que impida el ejercicio de las potestades constitucionales y legales de éste para asegurar el regular y eficaz funcionamiento del servicio de enseñanza. Por ello, para analizar si los funcionarios de dichos entes, con fundamento en una ley de origen público ejercen o no un poder jurídico que afecte por sí o ante sí y de manera unilateral la esfera jurídica de los particulares, con independencia de que puedan o no hacer uso de la fuerza pública, debe atenderse al caso concreto. En el que se examina, ha de considerarse que la universidad señalada por el quejoso como responsable, al negar el otorgamiento y disfrute del año sabático a uno de sus empleados académicos, actuó con el carácter de patrón en el ámbito del derecho laboral que rige las relaciones de esa institución con su personal académico, dentro del marco constitucional previsto en la fracción VII del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por ello en este caso no resulta ser autoridad para efectos del juicio de amparo, lo que desde luego, no implica que en otros supuestos, atendiendo a la naturaleza de los actos emitidos, sí pueda tener tal carácter."(16)

Asimismo, al analizar el papel de los notarios públicos en los actos que se someten a su protocolización, el Alto Tribunal destacó como elementos del acto de autoridad, que la relación en que se produce sea de supra a subordinación y que la actuación implique crear, modificar o extinguir por sí o ante sí situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular de manera unilateral. Dicho criterio es del tenor siguiente:

"NOTARIOS PÚBLICOS. CUANDO UN TERCERO EXTRAÑO RECLAMA EL TRÁMITE DE UNA SUCESIÓN LLEVADA ANTE ELLOS, NO TIENEN EL CARÁCTER DE AUTORIDAD RESPONSABLE PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y NUEVO LEÓN).-Conforme a los artículos 934, 935, 936, 937 y 938 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco y 800, 881, 882, 883, 884 y 885 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, una vez radicada la sucesión ante el J. Natural y hecha la declaratoria de herederos, cuando éstos sean mayores de edad, los menores estén debidamente representados y haya designación del albacea, podrá continuarse extrajudicialmente el trámite sucesorio ante notario público, siempre y cuando no se suscite controversia, pues en caso de haberla, el mencionado fedatario debe suspender su intervención y a costa de los interesados remitir testimonio de lo que haya practicado al juzgado que previno, para que judicialmente continúe el procedimiento, sin que los interesados puedan volver a separarse de éste. Así, el notario público actúa en dicho trámite como simple fedatario de los actos o hechos que para su protocolización le someten los particulares, de manera que si entre éstos y aquél no existe una relación de supra a subordinación, en tanto que la actividad del fedatario no es un acto unilateral que pueda prescindir del consentimiento de los gobernados, pues son ellos quienes la solicitan, es evidente que su intervención no puede considerarse acto de autoridad; máxime que no actúa unilateralmente para crear, modificar o extinguir por sí o ante sí situaciones jurídicas que afectan la esfera legal de los particulares, sino que sólo las hace constar. En ese sentido, se concluye que cuando un tercero que se dice extraño al trámite de una sucesión llevada ante notario público, lo reclama alegando que se le desconocieron sus derechos hereditarios, en términos del artículo 11 de la Ley de Amparo el aludido fedatario no tiene el carácter de autoridad responsable para los efectos del juicio de amparo, además de que la falta de llamamiento al trámite indicado no constituye un acto definitivo sino una controversia que debe resolver el J. Natural que previno en el conocimiento del juicio sucesorio."(17)

El Tribunal Pleno, al resolver el citado amparo en revisión **********,(18) realizó un análisis de los actos de los particulares con relación al juicio de amparo y determinó lo siguiente:

"Por otra parte, no todo acto emitido por un órgano público constituye un ‘acto de autoridad para los efectos del juicio de amparo’, sino solamente aquéllos que impliquen el ejercicio de facultades unilaterales que otorguen a la autoridad privilegios sustentados en el orden público y el interés social, de tal magnitud que actualicen una relación de supra a subordinación.

"Las relaciones de supra a subordinación son las que se entablan entre gobernantes y gobernados, por actuar los primeros en un plano superior a los segundos, en beneficio del orden público y del interés social; se regulan por el derecho público, que también establece los procedimientos para ventilar los conflictos que se susciten por la actuación de los órganos del Estado. Este tipo de relaciones se caracterizan por la imperatividad, la coercitividad y la unilateralidad, lo cual supone la posibilidad legal de que la propia autoridad, u otras facultadas para ello, venzan cualquier tipo de resistencia que pudiera presentar el cumplimiento voluntario de los actos de autoridad correspondientes.

"Sobre estas bases, cabe señalar que el juicio de amparo, al ser un medio de control constitucional de los actos de autoridad, resulta improcedente respecto de actos de particulares.

"...

"En tal sentido, este tribunal ha interpretado que basta que el acto de aplicación se produzca y cause perjuicio al gobernado, para que se acredite su interés jurídico y se abra la posibilidad de intentar el juicio de amparo, sin que sea necesario llamar como responsable al particular que ejecuta el acto de aplicación en su calidad de auxiliar de la administración pública, pues el juicio de amparo no procede en contra de actos de particulares.

"...

"La actual integración del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reitera que el juicio de amparo es improcedente contra actos de particulares.

"Esta consideración no conduce a determinar, en modo alguno, que los derechos, las libertades y los bienes jurídicamente protegidos por la Norma Suprema sean vulnerables en las relaciones entre particulares, pues tales intereses se salvaguardan a través de los procesos ordinarios (penales, civiles, mercantiles, laborales, familiares, etcétera), cuyas resoluciones son impugnables a través del juicio de amparo. ..."

Es importante señalar, que el marco legal en el que se han desarrollado los criterios anteriores, ha sufrido diversas modificaciones. Como primer antecedente, puede señalarse el Código de Procedimientos Federales promulgado en mil novecientos nueve, que regulaba en capítulos especiales el juicio de amparo y, en cuyo artículo 670 establecía que en los juicios de amparo serían considerados como partes, el agraviado, la autoridad responsable y el agente del Ministerio Público. Adicionalmente en el artículo 671 del mismo ordenamiento legal se disponía:

"Es autoridad responsable la que ejecuta o trata de ejecutar el acto reclamado; pero si éste consistiere en una judicial o administrativa, se tendrá también responsable a la autoridad que la haya dictado."

El diez de enero de mil novecientos treinta y seis, fecha en la que entró en vigor una nueva Ley de Amparo, el texto legal sufrió cambios, al disponer en su artículo 11:

"Artículo 11. Es autoridad responsable la que dicta u ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado."

En las reformas a la Ley de Amparo publicadas en el Diario Oficial de la Federación el cinco de enero de mil novecientos ochenta y ocho, mismas que entraron en vigor a partir del quince siguiente se modificó el artículo 11, quedando como sigue:

"Artículo 11. Es autoridad responsable la que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado."

Como se observa, el legislador únicamente ejemplificó las formas en que la autoridad puede llevar a cabo actos objeto del juicio de garantías (dictar, promulgar, publicar, ordenar, ejecutar o tratar de ejecutar el acto reclamado), pero no abordó las características que deben reunir aquéllas para ser consideradas como autoridades para efectos de la procedencia de dicho juicio. El artículo precitado se mantuvo incólume hasta su derogación el dos de abril de dos mil trece.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la presente contradicción de tesis debe resolverse a la luz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil once, que dio lugar a las modificaciones sufridas, entre otros, por los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con el objeto de fortalecer el juicio de amparo "a partir de la eliminación de tecnicismos y formalismos extremos que han dificultado su accesibilidad y, en consecuencia, su ámbito de protección".

En la exposición de motivos de la iniciativa relativa se destacó la importancia de precisar en la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución General de la República, que el juicio de amparo protege a las personas no sólo contra actos de autoridad, sino también contra actos de particulares. Al respecto, se señaló:

"Estas bases constitucionales se deberán desarrollar en la Ley de Amparo, en cuyo texto deberá enfatizarse que a través del juicio de garantías se protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares, ya sea que se promueva en forma individual o conjuntamente por dos o más personas, elaborando así el concepto de afectación común, el que resulta básico para la operatividad de la protección de los derechos sociales.

"En ese sentido se reconoce la posibilidad de que los particulares violen derechos cuando tengan a su cargo la prestación de servicios públicos o de interés púbico, o bien, cuando actúen en ejercicio de funciones públicas, transformando de esta forma la protección en una protección sustantiva y no puramente formal."

Lo así previsto por el Constituyente Reformador de la Constitución, se ve reflejado en los artículos 1o. y 5o., fracción II, de la Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece, que son del tenor siguiente:

"Artículo 1o. El juicio de amparo tiene por objeto resolver toda controversia que se suscite:

"I. Por normas generales, actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgados para su protección por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;

"...

"El amparo protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares en los casos señalados en la presente ley."

"Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo:

"...

"II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trate de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria, u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.

"Para los efectos de esta ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad que afecten derechos en los términos de esta fracción y cuyas funciones estén determinadas por una norma general."

Cabe mencionar que del proceso legislativo que dio origen a la Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece, se desprende que al desarrollar las bases constitucionales establecidas por el Constituyente Reformador de la Constitución para ampliar el ámbito de protección del juicio de amparo, el legislador ordinario destacó que "el concepto de autoridad debe modificarse", entre otras razones, porque "hoy en día, en materia de derechos humanos, la vulneración más importante de tal derechos no sólo proviene del Estado, sino también proviene de la actuación de los particulares en determinadas circunstancias".

Señaló que lo anterior de modo alguno implica desconocer las vías ordinarias previstas para la solución de conflictos entre particulares ni la exigencia de agotarlas antes de acudir al juicio de amparo; sin embargo, precisó, "siempre existirán actos que puedan llegar de manera directa al amparo cuando los particulares estén en una situación de supra-subordinación y sin medios de defensa que permitan solventar su pretensión".

Por tal motivo, el legislador ordinario determinó que los particulares tendrán el carácter de autoridad cuando "sus actos u omisiones sean equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos del acto de autoridad que objetivamente se define en la fracción II (del artículo 5o.) y cuya potestad o función deriva de una norma general y abstracta", de modo tal que su reconocimiento como tal "dependerá del planteamiento realizado por el quejoso y la posibilidad de evaluar, por el tribunal, el acto como lesivo de su esfera de derechos fundamentales".(19)

Así, se puede decir que de conformidad con lo previsto en los artículos 1o., último párrafo, y 5o., fracción II, de la Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil trece, los actos de particulares tienen el carácter de actos de autoridad para efectos del juicio de amparo cuando crean, modifican o extinguen una situación jurídica de forma unilateral y obligatoria, siempre que su actuación esté prevista en una norma general y afecte directamente algún derecho fundamental, o bien, omite dictar el acto que de realizarse produciría tal afectación, lo que deberá valorarse por el tribunal de amparo.

Debe destacarse que el concepto de los particulares que actúan con carácter de autoridad, ha sido materia de pronunciamiento por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su trabajo jurisprudencial, sobre todo al referirse a los alcances de la "responsabilidad estatal". Ejemplo de ello resulta la sentencia dictada en el Caso Ximenes Lopes vs. Brasil,(20) en el cual determinó que "la responsabilidad estatal también puede generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado", toda vez que las "obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales". Sin embargo, dicha responsabilidad estatal, en el caso de actos realizados por particulares no es ilimitado, sino debe entenderse acotado a que exista "conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo",(21) es decir, debe atenderse a "las circunstancias particulares de cada caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía".(22)

De todo lo anteriormente transcrito, se concluye que a la luz del nuevo alcance del concepto de "autoridad" para efectos del juicio de amparo, no resulta posible que se reclamen todos los actos de particulares que pudieran dar lugar a una violación derechos fundamentales, sino sólo aquellos homologables a los de autoridad y que tengan su origen en una norma general. En este contexto, el particular que actúa con carácter de autoridad se ubica en una situación de supra a subordinación respecto de un gobernado, con lo cual dicha relación se reviste del imperio similar al de la fuerza pública, entendiendo ésta no como un poder coactivo material, en consecuencia, tiene un carácter estatal similar al de la actuación de una entidad pública, misma que tiene como base una autorización de carácter legal.

En este orden de ideas, al actuar el particular como un ente con poder público, se encuentra constreñido a la observancia de los derechos fundamentales en un plano jurídico subjetivo, en consecuencia, los actos que fueran realizados sin apego a los derechos humanos pueden ser materia de reclamo a través del juicio de amparo el cual resulta ser el medio de control constitucional idóneo para que los gobernados puedan impugnar los actos de autoridad estatal, o sus equivalentes, que estimen violatorios de su esfera jurídica.

En resumidas cuentas, las características que deben ostentar los actos realizados por particulares con calidad de autoridad son los siguientes:

1. Que realice actos equivalentes a los de autoridad, esto es, que dicte, ordene, ejecute o trate de ejecutar algún acto en forma unilateral y obligatoria, o bien, que omita actuar en determinado sentido.

2. Que afecte derechos creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas.

3. Que sus funciones estén determinadas en una norma general que le confiera las atribuciones para actuar como una autoridad del Estado, cuyo ejercicio, por lo general, tenga un margen de discrecionalidad.

Ahora bien, teniendo en cuenta la evolución que ha tenido el concepto de "autoridad responsable", resulta evidente que tal concepto se encuentra íntimamente vinculado al de acto reclamado. En efecto, para determinar quién puede ser autoridad para efectos de este proceso constitucional, es preciso que se reúnan los elementos que distinguen a un acto de autoridad, por tanto, determinar el concepto de autoridad, es una labor compleja en la que hay que atender las particularidades de cada caso concreto y a la naturaleza del acto mismo.

Se procede a continuación a destacar los elementos que atañen al acto materia de estudio en la presente contradicción.

El acto que las ejecutorias contendientes analizaron consiste en la aplicación de una mecánica a través de la cual la administradora de fondos de ahorro para el retiro retiene el impuesto sobre la renta causado respecto del monto obtenido de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, que se integró con motivo de las aportaciones de seguridad social enteradas por los patrones en términos de la Ley del Seguro Social vigente a partir del uno de julio de mil novecientos noventa y siete.

Para analizar la naturaleza del acto en comento, resulta conveniente determinar en primer lugar, la naturaleza del ente jurídico que lo lleva a cabo, es decir, la administradora de fondos para el retiro.

Al respecto, importa destacar que la fuente legal de dicha administradora se encuentra inserta en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, en cuyos artículos 3o., 18 y 80, se establece lo siguiente:

"Artículo 3o. Para los efectos de esta ley, se entenderá por:

"I. Administradora, a las administradoras de fondos para el retiro;

"II. Base de datos nacional SAR, aquélla conformada por la información procedente de los sistemas de ahorro para el retiro, conteniendo la información individual de cada trabajador y el registro de la administradora o institución de crédito en que cada uno de éstos se encuentra afiliado;

"III. La comisión, a la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro;

"III Bis. Cuenta individual, aquélla de la que sea titular un trabajador en la cual se depositarán las cuotas obrero patronales y estatales y sus rendimientos, se registrarán las aportaciones a los fondos de vivienda y se depositarán los demás recursos que en términos de esta ley puedan ser aportados a las mismas, así como aquellas otras que se abran a otros trabajadores no afiliados en términos de esta ley;

"IV. Empresas operadoras, a las empresas concesionarias para operar la base de datos nacional SAR;

"V. Fondos de previsión social, a los fondos de pensiones o jubilaciones de personal, de primas de antigüedad, así como fondos de ahorro establecidos por empresas privadas, dependencias o entidades públicas federales, estatales o municipales o por cualquier otra persona, como una prestación laboral a favor de los trabajadores;

"V Bis. Rendimiento neto, en singular o en plural, a los indicadores que reflejan los rendimientos menos las comisiones, que hayan obtenido los trabajadores por la inversión de sus recursos en las sociedades de inversión.

"La Junta de Gobierno de la Comisión deberá autorizar la metodología que se establezca para construir los indicadores de rendimiento neto, fijando en dicha metodología el periodo para su cálculo;

"VI. Institutos de Seguridad Social, a los Institutos Mexicano del Seguro Social, del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado y las instituciones de naturaleza análoga;

"VII. Leyes de Seguridad Social, a las leyes del Seguro Social, del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado;

"VIII. Nexo patrimonial, el que tenga una persona física o moral, que directa o indirectamente a través de la participación en el capital social o por cualquier título tenga la facultad de determinar el manejo de una sociedad;

"VIII Bis. Partes Independientes, a las personas morales que no tengan nexo patrimonial con una administradora;

"IX. Participantes en los sistemas de ahorro para el retiro, a las instituciones de crédito, administradoras de fondos para el retiro, sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro, empresas operadoras, empresas que presten servicios complementarios o auxiliares directamente relacionados con los sistemas de ahorro para el retiro y las entidades receptoras previstas en el reglamento de esta ley;

"X. Sistemas de Ahorro para el Retiro, aquéllos regulados por las leyes de seguridad social que prevén que las aportaciones de los trabajadores, patrones y del Estado sean manejadas a través de cuentas individuales propiedad de los trabajadores, con el fin de acumular saldos, mismos que se aplicarán para fines de previsión social o para la obtención de pensiones o como complemento de éstas;

"XI. Sociedades de inversión, a las sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro;

"XII. Trabajador, a los trabajadores afiliados, así como a cualquier otra persona que tenga derecho a la apertura de una cuenta individual en los términos de esta ley;

"XIII. Trabajador afiliado, a los trabajadores inscritos en el Instituto Mexicano del Seguro Social;

"XIII Bis. Trabajador no afiliado, a los trabajadores que no se encuentren inscritos en el Instituto Mexicano del Seguro Social, y

"XIV. Vínculo laboral, la prestación de servicios subordinados de conformidad con lo dispuesto por la Ley Federal del Trabajo o la prestación de servicios profesionales."

"Artículo 18. Las administradoras son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran en términos de la presente ley, así como a administrar sociedades de inversión.

"Las administradoras deberán efectuar todas las gestiones que sean necesarias, para la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de las sociedades de inversión que administren. En cumplimiento de sus funciones, atenderán exclusivamente al interés de los trabajadores y asegurarán que todas las operaciones que efectúen para la inversión de los recursos de dichos trabajadores se realicen con ese objetivo.

"Las administradoras, tendrán como objeto:

"I.A., administrar y operar cuentas individuales de los trabajadores.

"Tratándose de trabajadores afiliados, sus cuentas individuales se sujetarán a las disposiciones de las leyes de seguridad social aplicables y sus reglamentos, así como a las de este ordenamiento. Para el caso de las subcuentas de vivienda, las administradoras deberán individualizar las aportaciones y rendimientos correspondientes con base en la información que les proporcionen los institutos de seguridad social. La canalización de los recursos de dichas subcuentas se hará en los términos previstos por sus propias leyes;

"I Bis. Abrir, administrar y operar cuentas individuales, con sus respectivas subcuentas, en las que se reciban recursos de los trabajadores inscritos en el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en los términos previstos en el artículo 74 Bis de esta ley y conforme a las reglas de carácter general que al efecto expida la comisión;

"I Ter. Abrir, administrar y operar cuentas individuales, en las que se reciban recursos de los trabajadores no afiliados, o que no se encuentren inscritos en el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, que así lo deseen, destinados a la contratación de rentas vitalicias, seguros de sobrevivencia o retiros programados en los términos previstos en el artículo 74 Ter de esta ley y conforme a las reglas de carácter general que al efecto expida la comisión;

"I Quáter. Abrir, administrar y operar cuentas individuales, en las que se reciban recursos de los trabajadores no afiliados de las dependencias o entidades públicas de carácter estatal o municipal cuando proceda, en los términos previstos en el artículo 74 quinquies de esta ley y conforme a las reglas de carácter general que al efecto expida la comisión;

"II. Recibir las cuotas y aportaciones de seguridad social correspondientes a las cuentas individuales de conformidad con las leyes de seguridad social, así como las aportaciones voluntarias y complementarias de retiro, y los demás recursos que en términos de esta ley puedan ser recibidos en las cuentas individuales y administrar los recursos de los fondos de previsión social;

"III. Individualizar las cuotas y aportaciones destinadas a las cuentas individuales, así como los rendimientos derivados de la inversión de las mismas;

"IV. Enviar, por lo menos tres veces al año de forma cuatrimestral, al domicilio que indiquen los trabajadores, sus estados de cuenta y demás información sobre sus cuentas individuales conforme a lo dispuesto en el artículo 37-A de esta ley. Asimismo, se deberán establecer servicios de información, vía Internet, y atención al público personalizado;

".P. servicios de administración a las sociedades de inversión;

"VI. Prestar servicios de distribución y recompra de acciones representativas del capital de las sociedades de inversión que administren;

"VII. Operar y pagar, bajo las modalidades que la comisión autorice, los retiros programados;

"VIII. Pagar los retiros parciales con cargo a las cuentas individuales de los trabajadores en los términos de las leyes de seguridad social;

"IX. Entregar los recursos a las instituciones de seguros que el trabajador o sus beneficiarios hayan elegido, para la contratación de rentas vitalicias o del seguro de sobrevivencia;

"X. Funcionar como entidades financieras autorizadas, en términos de lo dispuesto por la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado u otros ordenamientos, y

"XI. Los análogos o conexos a los anteriores que sean autorizados por la Junta de Gobierno.

"Las administradoras, además de las comisiones que cobren a los trabajadores en términos del artículo 37 del presente ordenamiento, podrán percibir ingresos por la administración de los recursos de los fondos de previsión social."

"Artículo 80. El saldo de la cuenta individual, una vez deducido el importe de los recursos provenientes de la subcuenta de aportaciones voluntarias, será considerado por el Instituto Mexicano del Seguro Social para la determinación del monto constitutivo, a fin de calcular la suma asegurada que se entregará a la institución de seguros elegida por el trabajador o sus beneficiarios para la contratación de las rentas vitalicias y seguros de sobrevivencia en los términos previstos en la Ley del Seguro Social. En cada caso, el trabajador o sus beneficiarios decidirán libremente si los recursos de la subcuenta de aportaciones voluntarias los reciben en una sola exhibición o los utilizan para incrementar los beneficios de la renta vitalicia y seguro de sobrevivencia."

De lo anteriormente transcrito, disputan las siguientes proposiciones:

• Las administradoras de fondos para el retiro son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran en términos previstos por la ley.

• En el caso de las subcuentas de vivienda, las administradoras deberán individualizar las aportaciones y rendimientos correspondientes con base en la información que les proporcionen los institutos de seguridad social.

• Las administradoras deberán operar y pagar, bajo las modalidades que se autoricen, los retiros programados.

• Las administradoras deberán entregar los recursos a las instituciones de seguros, que el trabajador o sus beneficiarios hayan elegido, para la contratación de rentas vitalicias o del seguro de sobrevivencia.

• Para determinar el monto constitutivo, que servirá de base para calcular la suma asegurada que será entregada a la institución de seguros para la contratación de las rentas vitalicias y seguros de sobrevivencia, el Instituto Mexicano del Seguro Social considerará el saldo de la cuenta individual, una vez deducido el importe de los recursos de la subcuenta de aportaciones voluntarias.

• El trabajador o sus beneficiarios decidirán libremente si los recursos de la subcuenta de aportaciones voluntarias los reciben en una sola exhibición o los utilizan para incrementar los beneficios de la renta vitalicia y seguro de sobrevivencia.

De todo lo anterior, es dable advertir que las administradoras de fondos para el retiro o A. como cotidianamente se les denomina, son entidades financieras, cuyo principal objetivo es "administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas", para lograr ese fin se encuentran facultadas para "efectuar todas las gestiones que sean necesarias, para la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de las sociedades de inversión que administren".

Por otra parte, conforme a los preceptos transcritos, el manejo de las subcuentas de los trabajadores afiliados se realizará conforme a las disposiciones legales en materia de seguridad social y las que señale la propia Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro y, asimismo, la canalización de los recursos se llevará a cabo en los términos previstos por las disposiciones legales aplicables.

De esto se colige que las administradoras de fondos para el retiro deben vigilar en todo momento que el manejo de los recursos de las subcuentas, sea apegado a las disposiciones normativas aplicables emitidas por las autoridades correspondientes, procurando la salvaguarda de los recursos y velando por los intereses de los trabajadores, es decir, que los actos que llevan a cabo tienen como fin un interés público, por lo que su génesis se encuentra en disposiciones de aplicación general a cuyo cumplimiento se encuentran constreñidas.

Ahora bien, en el caso de la retención del impuesto sobre la renta que fue materia de los juicios de amparo en revisión en que los Tribunales Colegiados sostuvieron su postura, quedó establecido que el acto de retención por parte de la administradora de fondos para el retiro se llevó a cabo con base en diversas disposiciones legales, específicamente, los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como en los párrafos tercero, cuarto, quinto y octavo de la R.I.. de la Resolución M.F. para el año dos mil trece, que establecen lo siguiente:

Ley del Impuesto sobre la Renta

"Artículo 109. No se pagará el impuesto sobre la renta por la obtención de los siguientes ingresos:

"...

"X. Los que obtengan las personas que han estado sujetas a una relación laboral en el momento de su separación, por concepto de primas de antigüedad, retiro e indemnizaciones u otros pagos, así como los obtenidos con cargo a la subcuenta del seguro de retiro o a la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, previstas en la Ley del Seguro Social y los que obtengan los trabajadores al servicio del Estado con cargo a la cuenta individual del sistema de ahorro para el retiro, prevista en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, hasta por el equivalente a noventa veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente por cada año de servicio o de contribución en el caso de la subcuenta del seguro de retiro, de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez o de la cuenta individual del sistema de ahorro para el retiro. Los años de servicio serán los que se hubieran considerado para el cálculo de los conceptos mencionados. Toda fracción de más de seis meses se considerará un año completo. Por el excedente se pagará el impuesto en los términos de este título. ..."

"Artículo 166. Las personas físicas que obtengan ingresos distintos de los señalados en los capítulos anteriores, los considerarán percibidos en el monto en que al momento de obtenerlos incrementen su patrimonio, salvo en los casos de los ingresos a que se refieren los artículos 168, fracción IV y 213 de esta ley, caso en el que se considerarán percibidos en el ejercicio fiscal en el que las personas morales, entidades, fideicomisos, asociaciones en participación, fondos de inversión o cualquier otra figura jurídica, cuyos ingresos estén sujetos a regímenes fiscales preferentes, los acumularían si estuvieran sujetas al título II de esta ley."

"Artículo 170. Los contribuyentes que obtengan en forma esporádica ingresos de los señalados en este capítulo, salvo aquéllos a que se refieren los artículos 168 y 213 de esta ley, cubrirán como pago provisional a cuenta del impuesto anual, el monto que resulte de aplicar la tasa del 20% sobre el ingreso percibido, sin deducción alguna. El pago provisional se hará mediante declaración que presentarán ante las oficinas autorizadas dentro de los 15 días siguientes a la obtención del ingreso.

"Los contribuyentes que obtengan periódicamente ingresos de los señalados en este capítulo, salvo aquéllos a que se refieren los artículos 168 y 213 de esta ley, efectuarán pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto anual, a más tardar el día 17 del mes inmediato posterior a aquél al que corresponda el pago, mediante declaración que presentarán ante las oficinas autorizadas. El pago provisional se determinará aplicando la tarifa del artículo 113 de esta ley a los ingresos obtenidos en el mes, sin deducción alguna; contra dicho pago podrán acreditarse las cantidades retenidas en los términos del siguiente párrafo.

"Cuando los ingresos a que se refiere este capítulo, salvo aquéllos a que se refiere el artículo 168 de esta ley, se obtengan por pagos que efectúen las personas morales a que se refiere el título II de esta ley, dichas personas deberán retener como pago provisional la cantidad que resulte de aplicar la tasa del 20% sobre el monto de los mismos, sin deducción alguna, debiendo proporcionar a los contribuyentes constancia de la retención; dichas retenciones deberán enterarse, en su caso, conjuntamente con las señaladas en el artículo 113 de la propia ley. ..."

Resolución M.F. para dos mil trece

"Procedimiento para determinar los años de cotización de los trabajadores afiliados al IMSS en el retiro de los recursos de la cuenta individual

"I.. Para determinar los años de cotización a que se refiere el artículo 109, fracción X de la Ley del ISR, las administradoras de fondos para el retiro o PENSIONISSSTE, que entreguen al trabajador o a su beneficiario en una sola exhibición, recursos con cargo a la subcuenta del seguro de retiro (SAR92) de acuerdo a la Ley del Seguro Social, deberán utilizar la resolución o la negativa de pensión, emitidas por el IMSS, o bien, la constancia que acredite que el trabajador cuenta con una pensión o jubilación derivada de un plan privado de jubilación autorizado y registrado por la Consar. Cuando el trabajador adquiera el derecho a disfrutar de una pensión en los términos de la Ley del Seguro Social de 1973, se deberá utilizar la constancia emitida por el empleador con la que se acredite el derecho, de conformidad con las disposiciones de carácter general que emita la Consar. En cualquier caso, el documento deberá indicar el número de años o semanas de cotización del trabajador.

"En caso de que el documento emitido por el IMSS no indique el número de años de cotización del trabajador, las administradoras de fondos para el retiro o PENSIONISSSTE podrán utilizar la información que el IMSS proporcione a través de los mecanismos de intercambio de información que prevea la Consar para la disposición y transferencia de recursos.

"Cuando la cotización se emita en número de semanas se dividirá entre 52. En ningún caso el número de semanas de cotización que se consideren en el cálculo podrá exceder de 260 semanas. Para los efectos de este párrafo, toda fracción igual o mayor a 0.5 se considerará como un año completo.

"En los casos en los que las administradoras de fondos para el retiro o PENSIONISSSTE desconozcan el área geográfica de cotización del trabajador, la exención a que se refiere el artículo 109, fracción X de la Ley del ISR, se determinará a partir del salario mínimo general del área geográfica C de acuerdo a la Resolución del Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos.

"Para determinar el monto de los ingresos gravados, las administradoras de fondos para el retiro o PENSIONISSSTE disminuirán del total retirado de la subcuenta referida, la cantidad exenta determinada a partir de la información proporcionada por el trabajador o su beneficiario, de acuerdo a lo establecido en los párrafos anteriores. El monto así obtenido se sujetará a lo dispuesto en el capítulo IX del título IV de la Ley del ISR y las administradoras o PENSIONISSSTE que lo entreguen deberán efectuar sobre dicho monto la retención a que se refiere el artículo 170 de la misma ley.

"Cuando la administradora de fondos para el retiro o PENSIONISSSTE entreguen los recursos SAR92 por el solo hecho de que el titular haya cumplido los 65 años de edad, conforme a lo señalado en la Ley del Seguro Social vigente al momento de cotización de tales recursos, la administradora o PENSIONISSSTE obtendrá los años de cotización de la subcuenta con la información que al efecto proporcione el titular de la cuenta en los términos que señalen las disposiciones administrativas que emita la Consar, pudiendo el titular de la cuenta acreditar el impuesto que le haya sido retenido por este concepto.

"Tratándose del pago en una sola exhibición de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez ‘RCV’ prevista en la Ley del Seguro Social, cuando se obtenga la negativa de pensión por parte del IMSS o se acredite que el trabajador cuenta con una pensión o jubilación derivada de un plan privado de jubilación autorizado y registrado por la Consar, se estará a lo dispuesto en esta regla, salvo por lo señalado a continuación:

"a) Cuando la jubilación o pensión del plan privado se pague en una sola exhibición, los fondos de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez ‘RCV’ se le sumarán a dicho pago y se aplicará al total obtenido la exención indicada en los artículos 125, 140 y 141 del Reglamento de la Ley del ISR.

"b) El máximo de semanas referido en el segundo párrafo de esta regla se podrá aumentar en 52 semanas por año transcurrido a partir de 2003 y hasta el momento en el que se efectúe el retiro. Para los efectos de este inciso, cuando el número de semanas sea igual o mayor a 26 se considerará como un año completo.

"Cuando se pague en una sola exhibición el importe correspondiente al ramo de retiro de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez ‘RCV’ a que se refiere el párrafo anterior y se cumpla con lo dispuesto en el ‘Decreto por el que se reforma el artículo noveno transitorio de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro’, publicado en el D.O.F el 24 de diciembre de 2002, para determinar los años de cotización, así como el monto de los ingresos gravados y la retención del impuesto, se estará a lo dispuesto en esta regla salvo lo relativo al número máximo de semanas cotizadas. El número máximo de semanas cotizadas será el número de semanas transcurridas entre el 1 de julio de 1997 y la fecha en que se emita el documento resolutivo de pensión del IMSS mediante el cual se acredite la disposición de tales recursos de conformidad con el artículo noveno transitorio antes mencionado.

"El trabajador o su beneficiario, en todos los casos podrán considerar la retención a que se refiere el cuarto párrafo y el párrafo anterior como definitiva cuando a los ingresos obtenidos por el trabajador o su beneficiario, según el caso, en el ejercicio en que se hayan recibido los fondos de las subcuentas mencionadas sean iguales o inferiores al límite superior señalado por la tarifa del artículo 177 de la Ley del ISR correspondiente a la tasa aplicable del 16%."

Del primero de los preceptos transcritos se advierte que los ingresos que obtenga una persona física de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, se encuentran exentos de gravámenes fiscales hasta por un monto equivalente a noventa veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente por cada año de servicio o de contribución. En caso de rebasar esa exención fiscal, la regla I.. establece que la diferencia recibirá el tratamiento establecido en el capítulo IX del título IV de la Ley del Impuesto sobre la Renta que se refiere a los demás ingresos que obtengan las personas físicas, en específico el artículo 166, para posteriormente determinar la cantidad de ingresos gravados, a la cual se aplicará la tasa del veinte por ciento que establece el artículo 170 de la misma ley y sobre dicho monto debe efectuarse la retención correspondiente.

Tal como se ha advertido a lo largo del proyecto, el acto concreto que se debe analizar es la mecánica de retención explicada en el párrafo anterior, misma que llevan a cabo las administradoras de fondos para el retiro al tener la calidad de personas morales contenidas en el título II de la Ley del Impuesto sobre la Renta, tal como lo establece el artículo 8o., párrafo tercero, de dicha ley(23) y con motivo del retiro del monto correspondiente a la subcuenta del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, prevista en la Ley del Seguro Social.

Respecto al acto tributario de la retención realizada por instituciones diversas a las autoridades fiscales, el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte, al resolver el amparo en revisión **********,(24) determinó lo siguiente:

"Este tribunal encuentra que es válida la posibilidad de que los particulares funjan como auxiliares de la administración pública a fin de recaudar las contribuciones que señala la ley.

"La obligación de retener un impuesto a cargo de compradores y posteriormente su entero a las oficinas hacendarias respectivas, son deberes impuestos a terceros que corresponden a la facultad que el fisco tiene para mayor control de los impuestos y hacer rápida y efectiva su recaudación; esta facultad se encuentra implícita en la fracción IV del artículo 31 constitucional, que al conceder atribuciones a la autoridad para establecer contribuciones, no consigna una relación jurídica simple en la que el contribuyente tenga sólo la obligación de pagar el tributo y el Estado el derecho correlativo de recaudarlo, sino que de ese precepto se deriva un complejo de derechos, obligaciones y atribuciones, que forman el contenido del derecho tributario, y entre éstas se halla la de imponer medidas eficaces para la recaudación del tributo mediante el señalamiento de obligaciones a terceros; esta actividad puede catalogarse como una cooperación de los particulares en la realización de los fines del Estado.

"En nuestro sistema jurídico, este tribunal ha convalidado diversas legislaciones en las que están presentes ese tipo de intervenciones que desempeñan particulares dentro de la determinación y recaudación de los impuestos, como es el caso de los patrones que retienen el importe del impuesto sobre productos del trabajo a sus empleados; el caso de los notarios públicos que tienen la obligación de calcular y vigilar el pago de impuestos por las personas que solicitan su intervención; y otros supuestos en los que los particulares, auxiliares del fisco federal, también tienen el carácter de deudores solidarios cuando no retienen los impuestos que deben, o no se cercioran de que se cumplan los requisitos que determinan las leyes fiscales.

"Sirven de apoyo, los criterios siguientes:

"‘COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. ACTÚA COMO AUXILIAR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CUANDO RECAUDA EL IMPUESTO ESPECIAL SOBRE PRODUCCIÓN Y SERVICIOS.’ (se transcribe)

"‘HOSPEDAJE, IMPUESTO SOBRE. LA ACEPCIÓN DEL TÉRMINO RETENCIÓN, COMO SINÓNIMO DE RECAUDACIÓN, SE JUSTIFICA EN EL IMPERATIVO DE CONTRIBUIR AL GASTO PÚBLICO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, CONSTITUCIONAL (ARTÍCULO 177 DE LA LEY DE HACIENDA DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).’ (se transcribe)

"Máxime que los contribuyentes pueden controvertir las leyes tributarias a partir de su entrada en vigor y/o desde la aplicación que realicen los particulares encargados legalmente de la recaudación del impuesto.

"Como se sabe, las retenciones que realizan los particulares de las contribuciones, son actos de aplicación de las leyes respectivas para efectos del amparo, siempre y cuando en el documento respectivo se expresen los conceptos sobre los cuales se efectúa dicha retención y su fundamento legal.

"Sirven de apoyo, las siguientes jurisprudencias:

"‘ADQUISICIÓN DE INMUEBLES. LA LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO RELATIVO INFORMADA POR PARTE DEL NOTARIO PÚBLICO AL CONTRIBUYENTE, CONSTITUYE EL PRIMER ACTO DE APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS DEL CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL QUE REGULAN ESE TRIBUTO PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO.’ (se transcribe)

"‘IMPUESTO SOBRE LA RENTA. SU RETENCIÓN POR EL PATRÓN AL EFECTUAR EL PAGO DE ALGÚN CONCEPTO QUE LA LEY RELATIVA PREVÉ COMO INGRESO POR LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PERSONAL SUBORDINADO, CONSTITUYE ACTO DE APLICACIÓN PARA EFECTOS DEL AMPARO, Y ES SUSCEPTIBLE DE GENERAR LA IMPROCEDENCIA POR CONSENTIMIENTO TÁCITO, SIEMPRE Y CUANDO EN EL DOCUMENTO RESPECTIVO SE EXPRESEN LOS CONCEPTOS SOBRE LOS CUALES SE EFECTÚA DICHA RETENCIÓN Y SU FUNDAMENTO LEGAL.’ (se transcribe)."

Las consideraciones anteriores dieron origen a la tesis P. LV/2011 (9a.),(25) misma que a continuación se transcribe para una mejor comprensión:

"DEPÓSITOS EN EFECTIVO. EL ARTÍCULO 4, FRACCIONES I, II Y IV, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, AL PREVER QUE LAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO DEBEN RECAUDAR Y ENTERAR EL TRIBUTO, NO VIOLA LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA (LEGISLACIÓN PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 1 DE OCTUBRE DE 2007).-El artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos concede atribuciones a las autoridades para establecer contribuciones, pero no consigna una relación jurídica simple en la que el contribuyente tenga sólo la obligación de pagar el tributo y el Estado el derecho correlativo de recaudarlo, sino que establece un complejo de derechos, obligaciones y atribuciones que forman el contenido del derecho tributario, entre las que se encuentra la de imponer medidas eficaces para la recaudación del tributo mediante el señalamiento de obligaciones a terceros. De acuerdo con lo anterior, el artículo 4, fracciones I, II y IV, de la Ley del Impuesto a los Depósitos en Efectivo, al establecer la obligación a cargo de las instituciones del sistema financiero de recaudar (retener) y enterar el impuesto, no viola las garantías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 constitucionales, porque si bien para ello dichas instituciones deben determinar, cobrar y entregar el impuesto a los depósitos en efectivo conforme a las disposiciones aplicables, no lo hacen en calidad de autoridades, sino que sólo fungen como auxiliares de la administración pública en una actividad que puede catalogarse como de cooperación de los particulares en la realización de los fines del Estado, derivada de la facultad que el legislador tiene para imponerles obligaciones en ese sentido con la finalidad de ejercer un mayor control de los tributos y hacer rápida y efectiva su recaudación. Además, con ello no se deja en estado de indefensión e incertidumbre jurídica a los contribuyentes, ya que pueden controvertir el acto de aplicación -con motivo de las retenciones efectuadas por las instituciones financieras- a través del juicio de amparo, siempre que en el documento respectivo se expresen los conceptos sobre los cuales se realiza dicha retención y su fundamento legal."

Del criterio transcrito se desprende lo siguiente: 1) que las retenciones para efectos fiscales, son las cantidades que deben descontar, por concepto de contribuciones, las personas físicas o morales que realicen pagos a los contribuyentes y posteriormente enterarlas a las oficinas hacendarias respectivas, lo cual constituye un deber impuesto legalmente a terceros con la finalidad que el fisco tenga un mayor control de los impuestos y hacer rápida y efectiva su recaudación; 2) este Máximo Tribunal ha determinado que no produce incertidumbre jurídica alguna esta intervención de particulares en esta actividad fiscal; y, 3) los particulares, al participar como auxiliares del fisco federal en la retención de impuestos, se encuentran sujetos al carácter de deudores solidarios cuando no retienen los impuestos que deben, o no se cercioran de que se cumplan los requisitos que determinan las leyes fiscales.

En otras palabras, el sujeto retenedor debe, por disposición legal, detraer de los pagos que realice a los contribuyentes directos, el gravamen tributario correspondiente y posteriormente efectuar su entero en las arcas públicas. Tal como se advierte de los párrafos precedentes, la función de los retenedores está justificada por la jurisprudencia como una forma de colaboración con el fisco y se encuentra sujeta a distintas penalidades para el caso que no cumplan con su cometido, tal como se establece a continuación:

El carácter de deudores solidarios que tienen los retenedores cobra relevancia, al tomar en cuenta lo establecido en el artículo 26, fracción I, del Código Fiscal de la Federación,(26) como consecuencia de dicho carácter, en caso de que no se realice de manera adecuada la retención correspondiente, el fisco pudiera repetir contra de ellos y solicitar el cumplimiento de la obligación fiscal por la totalidad de la prestación tributaria omitida. Por tanto, las administradoras de fondos para el retiro, al actuar como retenedoras, son responsables del cumplimiento de la obligación establecida a cargo de los contribuyentes, a pesar de no tener este carácter.

Lo anterior demuestra que dichas instituciones financieras no pueden ser ubicadas en un plano de supra a subordinación con respecto a los trabajadores titulares de las subcuentas, por el contrario, aquéllas se encuentran en un plano de subordinación con respecto a las autoridades hacendarias, toda vez que ésta, al utilizar diversos agentes económicos como recaudadores impositivos por su ubicación en los distintos actos que dan lugar al pago de las contribuciones, lo que busca es disminuir el costo de su actividad y percibir el monto de las contribuciones con más eficacia y celeridad que si fuera el obligado quien debiera ingresarlo directamente. Para lograr dicho objetivo, resulta necesario ubicar al retenedor en un plano de subordinación respecto a la autoridad hacendaria, a fin de que sea ésta quien vigile el debido cumplimiento de dichas disposiciones tributarias.

No resulta óbice para llegar a dicha conclusión el hecho de que la obligación ejecutada por la administradora de fondos para el retiro provenga de disposiciones legales ya que, tal como se ha mencionado, sólo actúan como auxiliares del fisco al momento de realizar la retención de la respectiva cantidad y no así como autoridad tributaria.

Una vez determinada la naturaleza del acto que se les imputa a las administradoras de fondos como actos de autoridad, resulta necesario determinar el carácter con el que las administradoras de fondos intervienen al realizar la mecánica de retención descrita.

Ya ha sido señalado que para que una autoridad pueda ser llamada como responsable a un juicio de amparo los actos que lleve a cabo deben ser ejercidos de manera unilateral, con cierto margen de discrecionalidad, y tener como consecuencia la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas que afectan la esfera legal de los particulares.

Es necesario reiterar que el acto de retención de un tributo que llevan a cabo las administradoras de fondos, tiene su fundamento en disposiciones legales tales como los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, todos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como en lo dispuesto en los párrafos tercero, cuarto, quinto y octavo, de la R.I.. de la Resolución M.F. para el año dos mil trece, y que el carácter con el que llevan a cabo dicha retención es únicamente el de auxiliar de la autoridad hacendaria, en virtud de lo cual se les considera como responsables solidarios, por lo tanto, se colige que la unilateralidad de dicho acto, entendida como el margen discrecional con el que las administradoras pueden realizar dicho acto, resulta inexistente. En otras palabras, el retenedor que interviene como un tercero en la relación entre el contribuyente y el fisco lo hace con motivo de la obligación impuesta por la ley, en virtud de lo cual, se convierte en un responsable solidario frente al fisco junto con el propio contribuyente.

En vía de consecuencia, se concluye que la administradora de fondos, en el caso concreto de la retención de un porcentaje de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez por concepto de impuesto sobre la renta, no implica que está actuando con imperio, característica que identifica a las relaciones de supra a subordinación, por tanto, debe arribarse a la conclusión que en este caso en concreto no nos encontramos ante un particular que ejerza el carácter de autoridad, sino de un auxiliar de la actividad tributaria del Estado y, en consecuencia, no debe ser considerado como autoridad para efectos del juicio de amparo.

Resulta importante señalar, que la afirmación anterior debe ser entendida en el contexto del acto que en la especie se analiza, es decir, la retención de un impuesto determinado llevada a cabo por una administradora de fondos para el retiro. Es conveniente realizar esta precisión, toda vez que, de la lectura del artículo 18 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, se desprende la diversidad de funciones que legalmente le han sido conferidas a dichas administradoras. Sin embargo, esta Segunda Sala omite realizar pronunciamiento alguno respecto a dichas obligaciones, por no resultar materia de la presente contradicción de tesis.

Por otra parte, esta Segunda Sala no pierde de vista que la retención de un determinado impuesto por parte de un particular puede ser considerado como acto de aplicación para efectos de la interposición de un juicio de amparo; sin embargo, dicha circunstancia no resulta parte del punto de contradicción aquí analizado, sino únicamente el determinar si el particular que lleva a cabo dicha retención debe ser considerado como autoridad responsable para efectos del juicio de amparo.

Conforme a lo razonado, esta Segunda Sala determina, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 215, 216 y 218 de la Ley de Amparo, que el criterio que debe regir con carácter de jurisprudencia quede redactado con los siguientes título, subtítulo y texto:

Conforme al artículo 5o., fracción II, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en términos de la fracción indicada, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general que les confiera las atribuciones para actuar como una autoridad del Estado cuyo ejercicio, por lo general, tenga un margen de discrecionalidad, esto es, cuando dicten, ordenen, ejecuten o traten de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria u omitan el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas. Ahora bien, las AFORES que, en cumplimiento a los artículos 109, fracción X, 166 y 170, primer y tercer párrafos, de la Ley del Impuesto sobre la Renta abrogada, así como los párrafos tercero, cuarto, quinto y octavo de la R.I. de la Resolución de M.F. para el año 2013, retienen el impuesto sobre la renta derivado de la subcuenta de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, no tienen el carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo, en tanto que no actúan de manera unilateral y con imperio en un plano de supra a subordinación con respecto a los trabajadores titulares de las subcuentas, sino como auxiliares del fisco federal y responsables solidarios del cumplimiento de la obligación a cargo de los contribuyentes.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de criterios a que este expediente se refiere.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos redactados en el último considerando de la presente resolución.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis de jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución, conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 220 de la Ley de Amparo.

N. y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de cinco votos de los Ministros: E.M.M.I., J.N.S.M., J.F.F.G.S., M.B.L.R. y presidente A.P.D. (ponente).

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 12, Tomo IV, noviembre de 2014, página 2891, registro digital: 2007876.

2. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, T.X., agosto de 2010, tesis P./J. 72/2010, página 7, registro digital: 164120.

3. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, Tomo XXX, julio de 2009, tesis P. XLVII/2009, página 67, registro digital: 166996.

4. Fallado por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el diecinueve de abril de dos mil diez.

5. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, tesis 300, página 519.

6. Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Segunda Sala, Tomo XLV, Número 20, página 5033, registro digital: 335181.

7. I.L.V., V., imprenta F.D. de León, Tomo I, p. 20 y Tomo III, p. 252, 1882.

8. Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Número 5, Segunda Sala, Tomo LXXVII, página 1504, registro digital: 324439.

9. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Segunda Sala, Volúmenes 133-138, Tercera parte, página 131, registro digital: 237938.

10. Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Cuarta Sala, Tomo XCIV, Número 3, página 620, registro digital: 370898.

11. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Segunda Sala, Volumen 175-180, Tercera Parte, página 58, registro digital: 237460.

12. Apéndice 1917-1995, Quinta Época, Segunda Sala, Tomo III, Materia Administrativa. Parte SCJN, página 403, registro digital: 391447.

13. Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Pleno, Tomo II, Primera Parte, julio-diciembre de 1988, página 121, registro digital: 206017.

14. Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tercera Sala, T.I., febrero de 1992, página 29, registro digital: 206858.

15. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, Tomo V, febrero de 1997, página 118, registro digital: 199459.

16. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, Tomo V, febrero de 1997, página 119, registro digital: 199460.

17. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, T.X., febrero de 2009, página 199, registro digital: 167897.

18. Fallado el diecinueve de abril de dos mil diez.

19. Dictamen emitido por las Comisiones Unidas de Justicia, de Gobernación y de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores a la iniciativa del decreto por el que se expide la Ley de Amparo y se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, entre otras.

20. Sentencia de 4 de julio de 2006.

21. V.J. y otros vs. Colombia. Fondo, R. y C.. Sentencia de 27 de noviembre de 2008.

22. Caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006.

23. "Artículo 8o. Cuando en esta ley se haga mención a persona moral, se entienden comprendidas, entre otras, las sociedades mercantiles, los organismos descentralizados que realicen preponderantemente actividades empresariales, las instituciones de crédito, las sociedades y asociaciones civiles y la asociación en participación cuando a través de ella se realicen actividades empresariales en México.

"...

"El sistema financiero, para los efectos de esta ley, se compone por el Banco de México, las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, sociedades controladoras de grupos financieros, almacenes generales de depósito, administradoras de fondos para el retiro, arrendadoras financieras, uniones de crédito, sociedades financieras populares, sociedades de inversión de renta variable, sociedades de inversión en instrumentos de deuda, empresas de factoraje financiero, casas de bolsa, casas de cambio y sociedades financieras de objeto limitado, que sean residentes en México o en el extranjero. Asimismo, se considerarán integrantes del sistema financiero a las sociedades financieras de objeto múltiple a las que se refiere la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que tengan cuentas y documentos por cobrar derivados de las actividades que deben constituir su objeto social principal, conforme a lo dispuesto en dicha ley, que representen al menos el setenta por ciento de sus activos totales, o bien, que tengan ingresos derivados de dichas actividades y de la enajenación o administración de los créditos otorgados por ellas, que representen al menos el setenta por ciento de sus ingresos totales. Para los efectos de la determinación del porcentaje del setenta por ciento, no se considerarán los activos o ingresos que deriven de la enajenación a crédito de bienes o servicios de las propias sociedades, de las enajenaciones que se efectúen con cargo a tarjetas de crédito o financiamientos otorgados por terceros. ..."

24. Fallado en sesión de ocho de febrero de dos mil once.

25. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Pleno, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011, página 576, registro digital: 160898.

26. "Artículo 26. Son responsables solidarios con los contribuyentes: I. Los retenedores y las personas a quienes las leyes impongan la obligación de recaudar contribuciones a cargo de los contribuyentes, hasta por el monto de dichas contribuciones. ..."

Esta ejecutoria se publicó el viernes 02 de octubre de 2015 a las 11:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.