Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 19/2015, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

1. En sesión de veintisiete de octubre de dos mil quince, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió la acción de inconstitucionalidad 19/2015, en la cual la Comisión promovente controvirtió la constitucionalidad de los artículos 10; 16, tercer y cuarto párrafos; y, 39, fracción IV, de la Ley del Instituto de Seguridad Social y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California por disponer esencialmente, en el artículo 10 citado, la obligación de que el beneficiario de los servicios de seguridad social se encuentre al corriente de las aportaciones para continuar en el goce de las prestaciones de seguridad social; en el numeral 16, tercer y cuarto párrafos, antes referido, la posibilidad de descontar aportaciones a pensionados y pensionistas; así como disponer en el diverso precepto 39, fracción IV, del ordenamiento citado, que la cobertura del seguro médico de accidentes y enfermedades profesionales excluya a los accidentes por caso fortuito o fuerza mayor extraños al trabajo u ocurridos fuera del lugar donde aquél se desempeña.

2. La Comisión promovente formuló como argumento medular que las disposiciones referidas en el párrafo anterior, transgredían los principios constitucionales y convencionales relacionados con el derecho a la seguridad social, de acuerdo a como se reconoce en el artículo 123, apartado B, fracción XI, de la Constitución Federal, así como en el numeral 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 39 y 42 del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo.

3. Así, respecto del análisis del primer concepto de invalidez dirigido a cuestionar la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley del Instituto de Seguridad Social y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, en el cual se alegó la inconstitucionalidad por disponer una condición para el trabajador o sus familiares derechohabientes de estar al corriente en el pago de las cuotas y aportaciones para poder realizar cualquier trámite ante el instituto. Por unanimidad el Pleno estimó fundado el concepto de invalidez bajo el razonamiento deque la norma impugnada indebidamente permite que se prive a cualquier trabajador del acceso a los servicios de seguridad social por causas que son ajenas a su voluntad, esto es, por no recibir íntegramente el salario y, por ende, no cubrir las cuotas y aportaciones correspondientes.

4. Pues ya era criterio del Tribunal Pleno en diversos amparos en revisión, que los trabajadores no pueden ser privados del acceso a los servicios de seguridad social por cuestiones que no les sean imputables directamente, pues, en atención al derecho de acceso a los servicios de salud previsto en el artículo 4o. constitucional, y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 123 constitucional, que garantiza el acceso a servicios de salud que brindan las instituciones públicas de seguridad social, no se puede restringir el acceso de los derechohabientes a los beneficios inherentes al seguro de salud, como lo es la atención médica y hospitalaria, así como suministro de medicamentos entre otras, por la falta de entero oportuno de las cuotas de seguridad social correspondientes, ya que se trata de una responsabilidad que corresponde exclusivamente al Estado en su carácter de patrón y no a los trabajadores, es decir, es una función que corresponde exclusivamente llevar a cabo al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, de conformidad a lo establecido en el artículo 18 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California.(1) Argumentos que comparto en su totalidad.

5. Al igual que comparto las consideraciones por las cuales se calificó como infundado el tercer concepto de invalidez, en el que se cuestionó el artículo 39, fracción IV, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, por supuestamente excluir de la cobertura del seguro médico a los accidentes y enfermedades que se verificaron por caso fortuito, fuerza mayor o con motivo del trabajo pero fuera de éste.

6. Ya que, el Tribunal Pleno razonó, que el argumento resultaba infundado, toda vez que el artículo 30 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California señala que serán reputados como accidentes o enfermedades de trabajo los que se realicen en las circunstancias y con las características que especifica la Ley Federal del Trabajo, en consecuencia, el artículo 39 citado refiere a los accidentes y enfermedades que no se pueden catalogar como profesionales o derivados del trabajo. Pues, para que un accidente o enfermedad pueda ser considerado como profesional para efectos de beneficiarse del seguro médico, será necesario, primeramente que éste se adecue a la definición prevista por la Ley Federal del Trabajo; y que no se encuentre excluido de forma expresa por la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California.

7. Con base en ello, se determinó, que para efectos del seguro médico de la ley que se impugna, se entenderá como accidente o enfermedad profesional aquellos que se produzcan con motivo o durante el ejercicio del trabajo, sin que sea relevante que los mismos hayan sido dentro o fuera del lugar de trabajo. Además que, la exclusión de los accidentes ocurridos fuera del lugar del trabajo se debe considerar que ésta solamente aplica respecto de los accidentes o enfermedades que no se relacionen de manera alguna con el mismo, al aplicarse directamente la Ley Federal del Trabajo, la cual considera que son accidentes o enfermedades profesionales todas aquellas relacionadas con motivo del trabajo sin importar el lugar en el que ocurran. Y se concluyó que de una interpretación sistemática no resulta inconstitucional la norma impugnada, pues solamente excluye a los accidentes o enfermedades que no se dan con motivo del trabajo, por lo que resultó claro que no existe la violación reclamada al derecho constitucional a la salud y a la protección de accidentes o enfermedades profesionales.

8. Ahora bien, el motivo de este voto concurrente es para explicitar las razones y motivos que llevan a separarme de parte de las consideraciones expuestas por la mayoría del Tribunal Pleno en el análisis realizado al segundo concepto de invalidez planteado por la Comisión promovente, en el cual el Tribunal Pleno analizó el artículo 16, tercer y cuarto párrafos, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, y se estimó fundado el argumento de constitucionalidad, bajo el razonamiento que el precepto violenta el principio de igualdad, pues la norma reclamada aplica deducciones a los trabajadores en activo, así como a los pensionados, por igual respecto de categorías distintas que no se encuentra justificado constitucionalmente.

9. Así, para la mayoría de los integrantes del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, resultó evidente que la situación del trabajador en activo corresponde a un rango de edades y años laborales en los que el trabajador se desarrolla con ciertos derechos y expectativas, que en el momento en el que su vida laboral activa termina desaparecen. Y que, en el caso de la legislación de Baja California, materia de la acción de inconstitucionalidad, todo trabajador al servicio del Estado debe aportar al instituto una cuota obligatoria del salario base de cotización, que sirve para cubrir diversas prestaciones de seguridad social. Por su parte, los pensionados deberán cubrir al instituto un porcentaje de su pensión que será destinado para cubrir diversos gastos y servicios del instituto. En este sentido, la mayoría de los Ministros consideró, que para el caso eran aplicables las mismas consideraciones que se señalaron al resolver la diversa acción de inconstitucionalidad 101/2014, en la que este Tribunal Pleno determinó que el descuento de montos de las pensiones que corresponden a los pensionados para el mantenimiento del fondo de pensiones es inconstitucional ya que genera una situación desigual entre el trabajador en activo y el pensionado, respecto de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz de I. de la Llave.

10. Y con base en ello, la mayoría concluyó que del artículo 2o., fracciones XI y XII, de la ley impugnada, se advierte una distinción entre pensionados y pensionistas, al determinar que los primeros son los trabajadores retirados definitivamente, mientras que los segundos son las personas que reciben el importe de una pensión originada por tener el carácter de familiar o dependiente económico del trabajador fallecido o pensionado fallecido; situación que no modificaba el análisis de igualdad, toda vez que ambas categorías están constituidas por beneficiarios que tienen el derecho a recibir una pensión en términos de ley por el simple hecho de que el trabajador realizó las aportaciones correspondientes al régimen de pensiones. Desde esta perspectiva, los pensionados o pensionistas se encuentran en situaciones distintas a los trabajadores en activo y no existe una justificación constitucional que permita que a estos individuos que se encuentran en situaciones distintas se les trate de la misma manera, cobrándoles para el pago de sus mismas pensiones.

11. Sin que pudiera validarse la norma por medio de la justificación relativa a los problemas financieros en que se encuentra el instituto estatal y la necesidad del establecimiento de un porcentaje de aportación por parte de los jubilados para el fondo de pensiones con el fin de asegurar su viabilidad económica y del cobro futuro de las pensiones, pues ello no constituye una finalidad constitucional legítima para limitar o desaparecer la distinción analizada entre jubilados o pensionados y trabajadores en activo y generar un trato igual en lo que corresponde a las aportaciones para el fondo de pensiones del Estado.

12. Igualmente, los razonamientos de la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno destacaron que el problema de constitucionalidad reside en que se pretenda hacer descuentos a los pensionados y pensionistas, no propiamente el monto de los descuentos que se llevan a cabo; (foja 25 de la ejecutoria), por lo que, independientemente de que los porcentajes de descuento a trabajadores sean distintos de los pensionados o pensionistas, se estimó que existe un trato igual respecto de categorías distintas que no se justifica constitucionalmente.

13. Así, se concluyó en la declaratoria de invalidez del artículo 16, tercer y cuarto párrafos, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, y por considerar, a mi juicio de forma errónea, que existe una dependencia de la norma, la declaratoria de invalidez se hizo efectiva al artículo 9o. de la Ley que regula a los trabajadores que refiere la Fracción I, Apartado B, del Artículo 99, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, en materia de seguridad social que establece que los pensionados y pensionistas deberán aportar el 7% de su pensión mensual al instituto y al artículo 7o. de la Ley que regula a los trabajadores que refiere la Fracción II, Apartado B, del Artículo 99, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California en materia de seguridad social que establece que los pensionados y pensionistas cubrirán al Instituto el 5% de la pensión, ya que están íntimamente relacionados con el mismo al referirse ambos a los porcentajes de descuento a pensionados y pensionistas establecidos en el artículo 16 cuya invalidez ha sido declarada; así como a los diversos artículos 2, fracción II, en la porción normativa que indica "así como el que debe cubrir el pensionado o pensionista", y 122, fracción II, en la porción normativa que señala "pensionados y pensionistas", de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California.

14. Ahora, si bien comparto el razonamiento relativo a que la circunstancia de establecer la obligación a los pensionados o pensionistas de contribuir al propio sistema de pensiones va en contra la racionalidad del sistema de retiro por beneficio definido que consiste en aportar para recibir una pensión definida en el momento del retiro. Y en ese sentido, los costos para sostener el sistema deben ser calculados para ser considerados en las cuotas que aportan los trabajadores en activo y no lo pensionados. Esto significa que se debe excluir del régimen a los pensionados y pensionistas de forma absoluta, ya que de lo contrario, éste se convierte en un sistema circular que desvirtúa su carácter solidario, acotando a mi parecer que esto sucede cuando la aportación se destina solamente a la reserva técnica de pensiones y no algún otro rubro.

15. Pues, tal y como manifesté en la sesión plenaria, considero que en el caso concreto no resultaban del todo aplicables los razonamientos que sostuvo el Tribunal Pleno al resolver la diversa acción de inconstitucionalidad 101/2014, por las razones que expondré a continuación, así como también me separo de la extensión de invalidez a la totalidad de las fracciones del artículo 9 de la Ley que regula a los trabajadores que refiere la Fracción I, Apartado B, del Artículo 99, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, en materia de seguridad social; y también a la totalidad del artículo 7o. de la Ley que regula a los trabajadores que refiere la Fracción II, Apartado B, del Artículo 99, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California en materia de seguridad social que establece que los pensionados y pensionistas cubrirán al instituto el 5% de la pensión, pues la mayoría consideró que estos preceptos sí dependen y están íntimamente relacionados con el precepto impugnado al referirse ambos a los porcentajes de descuento a pensionados y pensionistas establecidos en el artículo 16 cuya invalidez se declaró. Consideración, que estimo no del todo acertada porque se pasó por alto que estos últimos preceptos no referían en la totalidad a regular las aportaciones destinadas a la reserva técnica para el pago de pensiones, sino a otros rubros distintos, lo que expondré a continuación.

16. Primeramente, a fin de explicitar por qué la diversa acción de inconstitucionalidad 101/2014 no resultaba del todo aplicable a este asunto, es preciso recordar que en sesión de dieciocho de agosto de dos mil quince, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la resolvió por mayoría de ocho votos, en la cual invalidó el párrafo primero en la porción normativa que indica "pensionistas", así como el párrafo segundo, en la porción normativa que indica "y pensiones gravables" del artículo 16, el artículo 32 y por extensión de la fracción II del artículo 95 todos de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz de I. de la Llave. El análisis y discusión de aquella acción de inconstitucionalidad se dividió en tres temas, consistentes en: i. la inconstitucionalidad de la obligación a los pensionados de aportar el 12% de su percepción para el fondo de pensiones, mismo porcentaje que se exigía a los trabajadores en activo. (Artículos 16 y 19 de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz); ii. la inconstitucionalidad de la condición para el trabajador o sus familiares derechohabientes de estar al corriente en el pago de las cuotas y aportaciones para realizar cualquier trámite ante el instituto. (Artículo 32 de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz); y, iii. la inconstitucionalidad de la determinación de renunciar a los intereses generados por las cuotas enteradas al instituto por los trabajadores sin derecho a una pensión jubilatoria (Artículo 59 de la Ley de Pensiones del Estado de Veracruz).

17. De los cuales concurrí únicamente en el primer tema, en el sentido que si bien en el caso se advierte la inconstitucionalidad de las normas impugnadas por contravenir el principio de igualdad reconocido en el artículo 1o. constitucional, pues conforme la legislación del Estado de Veracruz analizada, sí se exigía el mismo porcentaje a pensionados y trabajadores en activo, y destinado éste únicamente al fondo de pensiones -no diferentes porcentajes y destino de rubros como ocurre en la legislación de Baja California- en aquella ocasión manifesté que no en todo caso las aportaciones bien en el caso resultaba inconstitucional la norma de descontar aportaciones a jubilados, consideré que no toda aportación de seguridad social exigidas a las personas con carácter de pensionados o jubilados resultan per se inconstitucionales, pues considero que el análisis de este tipo de legislaciones estatales en materia de seguridad social, en la medida que regulan las instituciones de seguridad social, introducen ciertas modalidades para garantizar su funcionalidad y sostenimiento por lo que dependiendo de los méritos de cada caso, no se puede vedar o excluir totalmente la posibilidad de que haya aportaciones bajo distintos rubros de las personas que ya estén en la categoría de pensionado o jubilado.

18. Primeramente porque, los sistemas de seguridad social, sobre todo los de reparto, se basan en un esquema de solidaridad en donde haya aportaciones para contribuir a todo el universo de beneficiarios que se encuentra en las hipótesis previstas en las leyes, los servicios de seguridad social.(2) Y en segundo término, porque las aportaciones de seguridad social tienen una naturaleza y carácter fiscal.(3)

19. Así la razón de mi disenso es que me parece que al tener las aportaciones de seguridad social una naturaleza de contribución fiscal cuya función es, con base en el principio de solidaridad social, incrementar los fondos del instituto prestador de los servicios sociales, la razón de inconstitucionalidad del análisis de normas similares deberá atender a los méritos de cada caso, en el sentido que para exigir una aportación por parte de los jubilados o pensionados tiene que haber una justificación plena de por qué se les está imponiendo a los pensionados también una aportación adicional a la que hicieron a lo largo de su vida; pues también es preciso distinguir el destino de dicha aportación, porque los sistemas de seguridad social presentan modalidades conforme a las propias reglas que tenga cada uno de estos regímenes estatales.

20. Por tanto, si bien en la acción de inconstitucionalidad 101/2014, en esa ocasión, la mayoría del Pleno,(4) se inclinó porque la norma sí resultaba inconstitucional porque injustificadamente daba el mismo trato a un trabajador en activo y a un jubilado, quien ya no tiene expectativa de poder incrementar sus ingresos más que por los incrementos al salario mínimo; al observar que se les descontaba el mismo monto que a los trabajadores en activo, se declaró inválida la norma, no obstante en el engrose se reconoció que podían existir descuentos válidos en las pensiones, como lo son los gastos de administración, por lo que estimo que al analizar descuentos a las pensiones habría que analizarse caso por caso en la medida que pudieran existir descuentos válidos.

21. Eso me motiva a considerar que, en la presente acción de inconstitucionalidad 19/2015, debió analizarse la legislación del Estado de Baja California conforme a sus méritos y distinguir que solamente una parte del porcentaje exigido a los pensionados y pensionistas estaba destinado a la reserva técnica de pensiones, mientras otra parte de la aportación, de acuerdo a la leyes reglamentarias del artículo 99 de la Constitución del Estado de Baja California, se destinaba a otros rubros tales como seguro de enfermedades no profesionales y de maternidad, por lo cual las consideraciones de la acción de inconstitucionalidad 101/2014, no resultaban aplicables en su totalidad y tampoco, me parece, debía hacerse extensiva la declaratoria de invalidez a los porcentajes de estos rubros, para ello debió razonarse, porque también trastocaba el sistema de pensiones exigir aportaciones a pensionados y pensionistas que estuvieran destinadas a rubros distintos de la reserva técnica de pensiones.

22. De la lectura a los párrafos tercero y cuarto del artículo 16 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores y Municipios del Estado de Baja California, norma impugnada en la acción de inconstitucionalidad 19/2015, se desprende que:

"Artículo 16. ...

"Los pensionados y pensionistas cubrirán al Instituto, previo descuento que se realice, un porcentaje de su pensión que disfrute destinada a la reserva técnica prevista en el artículo 126 para el régimen de pensiones y jubilaciones.

"Dichas cuotas serán las que se establezcan en las Leyes que regulan a los trabajadores que se señalan en las fracciones I y II, Apartado B, del artículo 99 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California."

23. Así, la norma impugnada determina que para conocer el monto a que ascienden las cuotas de aportación descontadas a pensionados y pensionistas, destinadas exclusivamente a la reserva técnica para el régimen de pensiones y jubilaciones, y no a alguna otra, remite a las leyes que regulan a los trabajadores del apartado B del artículo 99 de la Constitución del Estado de Baja California, los cuales están clasificados en una primera fracción, como en todos los trabajadores al servicio del Estado y en una segunda para regular a los referidos a trabajadores del magisterio. Así las leyes que regulan el servicio de cada categoría de trabajador prevén en sus preceptos lo siguiente:

Ley que regula a los Trabajadores que refieren la Fracción I, Apartado B, del Artículo 99 de la Constitución Política del Estado de Baja California.

"Artículo 7. Todos los trabajadores del Estado y Municipios, considerados así por la Ley del Servicio Civil de los Trabajadores al Servicio de los Poderes del Estado y Municipios de Baja California, así como de los organismos públicos incorporados en su caso, deberán aportar al Instituto una cuota obligatoria del 14% del salario base de cotización, definido en la Ley.

"Dicho porcentaje se aplicará en la forma siguiente:

"I. 3% para cubrir el Seguro de Enfermedades No Profesionales y de Maternidad, y

"II. 11% para tener derecho a las prestaciones señaladas en las Fracciones III a XI y XIII a XIV del artículo 4o. de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California."

"Artículo 9. Los pensionados y pensionistas cubrirán al Instituto, previo descuento que se realice, el 7% de la pensión que disfrute destinada de la manera siguiente:

"I. 4% para cubrir el Seguro de Enfermedades No Profesionales y de Maternidad, y

"II. 3% para la reserva técnica para el régimen de pensiones y jubilaciones."

Ley que regula a los Trabajadores que refiere la Fracción II, Apartado B, del Artículo 99 de la Constitución del Estado de Baja California. (trabajadores del magisterio).

"Artículo 5. Todo trabajador de la educación deberá aportar al Instituto una cuota obligatoria del 16% del salario base de cotización, definido en la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California y la presente Ley.

"Dicho porcentaje se aplicará en la forma siguiente:

"I. 4% para cubrir el Seguro de Enfermedades No Profesionales y de Maternidad, y

"II. 12% para tener derecho a las prestaciones señaladas en las Fracciones III a XI y XIII a XIV del artículo 4o. de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California. ..."

"Artículo 7. Los pensionados y pensionistas cubrirán al Instituto, previo descuento que se realice, el 5% de la pensión que disfrute destinada de la manera siguiente:

"I. 4% para cubrir el Seguro de Enfermedades No Profesionales y de Maternidad, y

"II. 1% para la reserva técnica para el régimen de pensiones y jubilaciones."

24. De los anteriores ordenamientos se advierte primeramente que los descuentos a los trabajadores en activo y los descuentos a jubilados se establecen en montos distintos, esto es, para los trabajadores en activo el 15% y los jubilados solo el 7%, en el régimen de trabajadores en general al servicio del Estado de Baja California, mientras que para el régimen de los maestros del Estado de Baja California, se establece de porcentaje a los trabajadores en activo una aportación del 16% mientras que a un maestro jubilado de tan solo el 5%, de suerte que, esta peculiaridad obliga a razonar de otro modo el análisis de constitucionalidad de la norma, pues al estar diferenciado el monto de la aportación de un trabajador en activo y un jubilado, las consideraciones y razonamientos expuestos en la acción 101/2014 no resultan del todo aplicables.

25. Además, que la declaratoria de invalidez por extensión pasó por alto, que el artículo 16 de la ley impugnada, refiere exclusivamente a los descuentos de jubilaciones destinados a la reserva técnica para el régimen de pensiones y jubilaciones, de ahí que el estudio de invalidez, me parece, no puede trastocar los descuentos y aportaciones a las pensiones destinados para cubrir el seguro de enfermedades no profesionales y de maternidad, descuentos previstos en la primer fracción de los artículos 7 y 9 de las leyes que regulan el servicio de los dos regímenes de trabajadores al servicio del Estado de Baja California.

26. Razones por las que concurro, pues para haber hecho extensiva la declaratoria de invalidez a la fracción I del artículo 9 de la Ley que regula el servicio de los Trabajadores previstos en la Fracción I del Artículo 99 de la Constitución del Estado de Baja California, así como a la fracción I del artículo 7 de la Ley que regula el servicio de trabajadores previstos en la Fracción II del Artículo 99 de la Constitución del Estado de Baja California, debió analizarse de forma independiente si resultaba constitucionalmente válido descontar a los pensionados y pensionistas una aportación destinada para el rubro del seguro de enfermedades no profesionales y de maternidad.

27. Ahora bien, precisado lo anterior, a mi parecer el artículo 16 que se impugnó sí resulta inconstitucional al contravenir el derecho a la seguridad social de los pensionados, pero no tanto por el trato desigual que se alega, pues como se vio se descuenta un monto menor que a los trabajadores en activo, no obstante ello, la violación estriba en que el descuento a la pensión del jubilado se destina a la reserva técnica de pensiones (fracción II de los preceptos declarados inválidos por extensión), lo que afecta el derecho del pensionado quien ya aportó durante toda su vida laboral activa, esto es, me parece que la razón de inconstitucionalidad encuentra cabida únicamente en el razonamiento que expone el proyecto a foja 26, en el sentido que descontar un monto de la pensión para destinar dicha aportación al fondo de reserva de pensiones rompe con la racionalidad del sistema de retiro, de quien ya tiene un derecho adquirido de jubilación pues injustificadamente se reduce su pensión para asegurarle el pago de la misma pensión.

28. Cosa muy distinta, de lo que sucede con descuentos de pensiones destinados a otro tipo de fondos, como son gastos de administración, coberturas de seguros médicos, impuestos, etcétera, pues se requiere un análisis constitucional diverso atendiendo a los sistemas de seguridad social basados en un principio de solidaridad.

29. Así las cosas, estoy a favor de la declaratoria de invalidez del artículo 16 de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California, y si bien debe hacerse extensivos a los artículos 7 y 9 de las leyes que regulan a los trabajadores que refieren las fracciones I y II del artículo 99 de la Constitución del Estado de Baja California, dicha extensión sólo alcanza a la segunda fracción de los artículos 7 y 9 respectivos, en tanto como se observa de la transcripción de esos preceptos la fracción I refiere al descuento para cubrir el seguro de enfermedades no profesionales y de maternidad, al cual no refiere el párrafo tercero del artículo 16 de la ley impugnada, pues se insiste éste únicamente habla del descuento destinado a la reserva técnica del fondo de pensiones y jubilaciones, por tanto, a mi juicio no debió de extenderse la declaratoria de invalidez a la totalidad de los artículos 7 y 9 de las leyes referidas sino únicamente a sus fracciones II.

30. Pues la declaratoria de inconstitucionalidad por extensión, de acuerdo a como se regula en la fracción IV del artículo 41 de la Ley Reglamentaria al Artículo 105 de la Constitución Federal,(5) me permite advertir que las fracciones identificadas con el número romano: I de los artículos 7 y 9, no penden de la inconstitucionalidad declarada en el artículo 16, párrafos tercero y cuarto, de la Ley del Instituto de Seguridad Social y Servicios Sociales de los Trabajadores del Gobierno y Municipios del Estado de Baja California; aclarando que el presente voto concurrente no tiene el alcance de pronunciarme sobre la constitucionalidad de las fracciones que estimo no debieron invalidarse por extensión, porque son -me parece- materia de otro análisis de constitucionalidad que no formó parte del análisis en la presente acción de inconstitucionalidad.

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1. Las consideraciones sostenidas por el Tribunal Pleno retomaron lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 101/2014, resuelta en agosto 2015 pasado, con unanimidad de votos en este aspecto.

2. Ver tesis: P./J. 109/2008, de rubro y texto:

"ISSSTE. CONCEPTO DE SOLIDARIDAD PARA EFECTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL (LEGISLACIÓN VIGENTE A PARTIR DEL 1o. DE ABRIL DE 2007).-De la exposición de motivos de la Ley de Pensiones Civiles de 1947, se advierte que la intención del legislador al crear a la Dirección de Pensiones (antecesora del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado) como un organismo descentralizado y dotarlo de facultades de inversión de los recursos obtenidos por las cuotas y aportaciones de seguridad social, fue la de eximir al Estado como tal, de la obligación de otorgar los beneficios respectivos, el cual únicamente estaría obligado a cubrir las aportaciones correspondientes en su carácter de patrón, según se desprende de la parte conducente de dicha exposición, que se lee: ‘Como consecuencia de la descentralización que se otorga a pensiones y de la posibilidad de inversiones productivas de que se le dota, será la misma Institución la que reporte el pago de su propio presupuesto, exonerando en consecuencia de esa carga al erario federal, quien únicamente quedará obligado a las aportaciones por las sumas iguales a los descuentos hechos para el fondo de los trabajadores al servicio del Estado’. Lo anterior se corrobora si se toma en consideración que la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado de 1983, en su artículo 177 imponía a las dependencias y entidades el deber de cubrir, en la proporción que a cada una corresponda, el déficit que llegara a existir en el Instituto y le impidiera cumplir con sus obligaciones -como lo es el pago de las pensiones-, no así al Estado como tal. Por otra parte, en el ámbito de la seguridad social de los trabajadores del Estado, el concepto de ‘solidaridad’ se traduce en el esfuerzo conjunto de los trabajadores y del Estado en sí mismo considerado y en su calidad de patrón para garantizar el otorgamiento de las prestaciones constitucionales mínimas respectivas (pensiones por retiro, por invalidez o incapacidad y muerte; servicios de salud, turísticos y de recuperación y vivienda barata) y proteger a quienes menos tienen, mediante una distribución equitativa de las cargas económicas. Por ello, la solidaridad social no implica que el Estado deba financiar y administrar las prestaciones inherentes a la seguridad social y menos aún que sea su obligación otorgar dichas prestaciones. Tampoco implica que los beneficios de los pensionados (renta vitalicia y asistencia médica) necesariamente deban cubrirse con las cuotas y aportaciones de los trabajadores en activo (sistema de reparto) y con la ayuda subsidiaria del Estado. En esa virtud, el nuevo régimen de seguridad social que prevé la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, vigente a partir del 1o. de abril de 2007, atiende al referido principio de solidaridad social, en la medida en que el sistema diseñado por el legislador ordinario garantiza el otorgamiento de las prestaciones a que constitucionalmente tienen derecho todos los trabajadores para asegurar su bienestar y el de su familia, en especial de los que obtienen menos ingresos, mediante una distribución equitativa de los recursos económicos necesarios para ello."

Novena Época. Registro digital: 168658. Instancia: Pleno. Tipo de tesis: jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., octubre de 2008. Materia laboral, página 8.

3. Ver tesis: 2a./J. 111/2012 (10a.), de rubro y texto:

"FONDO DE PENSIONES. LA APORTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 60 BIS B DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO DE SONORA ES DE SEGURIDAD SOCIAL Y, POR TANTO, CONSTITUYE UNA CONTRIBUCIÓN SUJETA A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE JUSTICIA FISCAL.-El citado precepto, al establecer que quienes disfruten de una pensión o jubilación del Instituto referido aportarán mensualmente al Fondo de Pensiones el 10% de la cuantía de su pensión mensual, prevé un aporte a la seguridad social destinado al patrimonio de dicho Fondo, para otorgar a los trabajadores del servicio civil local y de los organismos que por ley o por disposición legal del Ejecutivo se incorporen a su régimen, a los pensionistas del propio Estado y de organismos públicos incorporados, así como a los familiares derechohabientes tanto de los trabajadores como de los pensionistas mencionados, pensiones por jubilación, vejez, cesantía por edad avanzada, invalidez, muerte, viudez y orfandad o pensiones a los ascendientes, las cuales se consideran prestaciones de seguridad social que tienen su origen en los riesgos de carácter natural a que el hombre está expuesto, como vejez, muerte e invalidez y que se otorgan mediante renta vitalicia, una vez satisfechos los requisitos legales. En ese sentido, tal aporte constituye una contribución, al tener la naturaleza jurídica de aportaciones de seguridad social y, por tanto, está sujeto a los principios de justicia fiscal contenidos en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos."

Décima Época. Registro digital: 2001919. Instancia: Segunda Sala. Tipo de tesis: jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIII, Tomo 3,octubre de 2012, Materia constitucional, página 1622.

4. 8 votos a favor, L.R. y P.D. votaron en contra. Anunció concurrente Z. y S.. Ausente: M.S.C..

5. "Artículo 41. Las sentencias deberán contener: ...

"IV. Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales o actos respecto de los cuales opere y todos aquéllos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquéllas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada."